诸法合体到民刑分立的流变

广州越秀山伍廷芳墓塑像，其墓志铭由孙中山先生题写。伍廷芳，清末民初杰出的政治家、外交家、法学家，近代中国第一位法学博士，曾主持签订近代中国第一个平等条约《中墨通商条约》。

　　一般认为中国法律产生于夏朝。随着私有财产的出现，在一些富有者的意识里，逐渐产生了私有观念。在《诗经·大雅·大田》中，有“雨我公田，遂及我私”之句，反映出平民也有了少量的田产。私有财产的产生，极大地推进了法律特别是民商事性质的法律的发展，而法律的贯彻施行，推动了法官和审判制度的形成。

　　1.

　　在两周的铜器铭文中，记载了民事诉讼方面的案例。如《曶鼎》铭文中的“寇禾”案，讲述饥荒之年，匡季指使属下奴隶抢了曶十秭的禾，曶以此起诉匡季于裁判官东宫。东宫责备了匡季的侵权行为，经过多次调解，匡季同意赔偿二十秭的禾，于次年交付，如不能履约，则罚至三十秭的禾。这起案件是贵族间的诉讼，由上级贵族东宫裁判。因双方都是有一定身份的贵族，故采取调解结案。

　　古代中国法有一个鲜明特点：法由礼演变而来。礼，最初就是“盛玉以奉神人之器谓之若丰。推之而奉神人之酒亦谓之礼。又推之而奉神人之事通谓之礼”。礼本是祭神灵和祭人鬼的器具，后来供祭的酒也称为礼，以后对于进行祭祀的各种活动也都称为礼。礼由原始状态逐步被氏族习惯演化而具有一定法的性质和作用，著名法学家梅仲协认为：“依余所信，礼为世界最古老最完备之民事法规也。”在清末礼法之争中，洋务运动的中坚、清末变法的主要推动者张之洞在奏折中，谓：中国“古昔圣王，因化制礼，准礼制刑。凡刑之等差，一本乎伦之秩序、礼之节文而合乎天理人情之至也”。

　　原始社会的法律整体上是宽和的，侧重于训导，同时辅之以金钱抵赎。从抵赎方面来看，有学者作了深入考证，“古欲讼，先以财物为抵，然民事与刑事不同”。“讼者，盖今所谓民事。狱者，所谓刑事也，讼轻，故人束矢；狱重，故人钧金”。

　　“明德慎罚”的思想，是西周统治阶级法思想的核心内容，对后期中国法的影响甚巨。《左传·成公二年》载：“明德慎罚，文王所以造周也。”这是西周统治者鉴于殷纣王恣行暴虐，滥刑无辜，奢侈无度，身死国灭的教训，而提出的法的原则。其中的“慎罚”就是谨慎地实施刑罚，其具体原则包括：谨慎断狱；定罪量刑区别故意与过失及行为人的态度；依法定罪，罪刑相当；不干预狱讼；因时制宜，宽严适当的刑事政策。

　　在春秋战国时期，魏国李悝在吸收各国立法经验的基础上，在变法过程中制定了《法经》，这是我国历史上第一部比较系统的封建成文法典。《法经》从篇目结构上共有六篇，即：盗、贼、囚、捕、杂、具六法，在编纂体例上开创了编纂完整成文法典的新体系，《法经》体系和原则，甚至一些条文，不但保留在秦、汉、魏、晋的法典中，还对后世立法产生影响深远。

　　《汉书》卷九十《酷吏传第六十》载酷吏尹赏传。永始、元延年间，汉成帝懈怠朝政，外戚骄横放肆，长安城中的游荡少年合伙杀害官吏，城里乌烟四起，盗贼们路劫行人，大街上死尸挡道。尹赏临时担任长安县令，并得到特权可以随机从事。尹赏到任后，修建长安监狱，向地下打出许多深洞，然后用大石头盖在洞口之上，并称这些洞为“虎穴”。完工后，部署户曹、属吏等下属，让他们分别举报长安城中的轻薄少年和不服管教的恶劣子弟，对无本地户口的商贩工匠而身着危险服装，手持刀剑兵刃的，也悉数查记，认定为危害社会治安的“盗贼”，共得数百人。尹赏亲自加以检视，将其依次投入虎穴之中，最后以大石头盖上洞口。

　　几天以后打开石头，下面的人都已横七竖八地相枕而死，于是便将尸体取出，分别掩埋并各插木桩，写其姓名，一百天以后，才让死者家属各自挖出尸首取回。死者家属们号啕大哭，过路之人也都为之叹息。有人歌之曰：“安所求子死？桓东少年场。生时谅不谨，枯骨后何葬？”

　　尹赏到长安视事数月，盗贼便停止活动，外来盗贼由于害怕纷纷逃回原籍，不敢再有窥伺长安之念。尹赏将外来的商贩、工匠都视为盗贼，显然是混淆了刑民界限，列入酷吏正当其名。此后，尹赏因其残酷杀戮而一度被免职。

　　2.

　　《唐律疏议》是中国古代立法传统的集大成者，它承上启下继承并发展了中国传统法律诸法合体、以刑为主的性质，将近现代意义层面的基本法如刑法、民法、行政法、婚姻法、经济法等融为一体，采取刑事立法的形式，几乎都围绕着罪和刑分别加以规定、解释。社会生活各个领域违规，甚至一些在今天看来只是违反道德规范的行为，都被规定为犯罪，有的还是严重的犯罪。诸法合体的古代中国法典体例维持两千多年，直至二十世纪初清末沈家本修律时才被打破。

　　值得一提的是，《唐律疏议·杂律》对动产买卖行为的规定相当具体，如买卖的标的质量必须合格，符合标准，对于质量不合格的官府要没收其商品，标准不符合的要退还原主，同时还严格禁止欺行霸市。

　　《唐律》高度重视借贷契约，并专设“负债违契不偿”的罪名：“诸负债，违契不偿，一疋以上，违二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十。三十疋加二等，百疋又加三等。”“负百疋之物，违契满二十杖七十，百日不偿，合徒一年。”对不计息的债权可以向官府起诉，请求官府以刑罚处罚违契不偿的债务人，并强制执行实现债权。

　　从法的发展史上来看，尽管古代民刑不分，但其实在法律诞生之日起，民事法与刑事法、民事责任与刑事责任就已经有了一定的区分；尽管在处罚方式上民事处罚方式与刑事处罚方式并用，但两者已酝酿着分离。这个过程是一个漫长的过程，这是由当时人们的生活状态、认识水平所决定的，不能用今天的标准来苛求古人。

　　至明朝，因商品经济发展，调整民事法律关系的法令、诏敕大量增加，在法律体系中民事法律占比有所增加。明朝《大明律》创设《钱债》一篇，债已含有借贷之债、侵权之债和不当得利之债的意义，这是我国古代民事立法史上的一个重大进步。

　　明代法律规定无效契约主要包括以下情况：一是私捏文契、虚钱实契无效；二是有强索、欺诈之行为的契约无效；三是主体不合法的契约无效；四是标的物不合法的契约无效。违法契约要承担法律责任，依法成立的有效契约则受法律保护，对双方当事人具有约束力，当事人如不履行，则需承担相应的法律责任，如强制履行、牵制债务人财物、以工折酬、罚金、名誉责任和人身责任等。

　　清朝的《户部则例》已经具有民事法规的性质，一些地方制定的《省例》《章程》中，也有关于民事法律内容，但总体而言，其法典体例固有的民刑不分依然不变。

　　3.

　　近代中国首次提出关于民事立法主张的，当属康有为在《上清帝第六书》中的提议：成立“法律局，考万国法律公法，以为交涉平等之计，或酌一新律，施行于通商口岸，以入万国公法之会”。1902年，清廷斟酌利弊，下达了修律的上谕，任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。1904年，作为法律起草机关的修订法律馆正式办公，并在以后的一段时间里，先后翻译了德、日、法、俄等国的有关刑法、刑事诉讼法和法院组织法，进行了旧法的修改工作。

　　1905年，沈家本、伍廷芳上奏称：东西方各国裁判所参照的法律都是民刑分开的，民事是指户婚、田产、钱债等，刑事指命案、贼盗、斗殴等，中国民事刑事不分，才导致了钱债、细故、田产等纷争也用刑罚处置。

　　清政府宣布修订法律之后，第一步是对沿用已达160余年的《大清律例》作局部调整。经清廷同意，于1910年正式完成《大清现行刑律》，并于同年5月5日由清政府批准颁行。这是一部过渡性法典，只是在形式上将《大清律例》加以“修改、修并、续纂、删除”，没有脱离传统法律“诸法合体”，只是对涉及分产、田宅、钱债等纯属民事者不再科刑，作为“折中新旧”的表示。1911年初，清末修订的《大清新刑律》公布，这是中国近代第一部刑法典，是最重要的法律之一。

　　在《大清新刑律》的起草和修改过程中，清末修律的“礼法之争”甚为激烈。值得一提的是沈家本先生，这位光绪九年（1883年）的进士，精于经学和文字学，继承了中国学术传统中的考据方法和求实精神。他66岁时始接触和学习国外法律，希望将儒家的道德准则同欧洲的刑罚机制结合起来，重视刑轻仁政的理想。沈家本先生一首诗表明了他修律时的心境：“吾学于今世界新，普通卒业始为人。小同喜有传经手，裁制还须老斲轮。”这种学习精神和修律的勇气令我们后生敬仰。

　　在制定刑法的同时，清政府已开始注意西方法学中关于法律门类划分的一些理论与实践。1907年，宪政编查馆提出了进一步修订法律的方案，1911年修订法律馆完成全部草案。《大清民律草案》仿照大陆法系中德国式民法草拟，共分五编，即：总则、债权、物权、亲属、继承。其中，在债权编确立了契约自由原则。草案曾提交资政院审议，但直至清朝灭亡也未能公布。虽然清末并无专门的民法。但这部民法草案结束了我国长达几千年的“诸法合体、刑民不分”状态，尽管这一区分并不彻底。

　　北洋政府期间除援用清末法律外，特意指出“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理”。北洋政府针对新情况，设置专门编纂机构，对刑事立法非常重视，先后两次制定刑法草案。1914年2月，法律编查会着手起草民法典，第二年编成亲属编。1918年7月，修订法律馆参照大清民律草案，拟定民法，至1926年完成，并通令可把这一草案作为条例援用，不作正式法典颁行。1929年1月，南京国民政府设立民法起草委员会，5月，公布民法典总则，至1931年《中华民国民法典》颁布。至此，民刑彻底分立。

　　1949年2月22日，中共中央发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确废止国民党包括《中华民国民法典》在内的《六法全书》的法律效力。

　　新中国成立后，1954年全国人大常委会即着手组织力量开始起草民法典，历经坎坷，2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国民法典》共7编1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以《法典》命名的法律，更是一部公民权利的保障书和宣言书。真诚地期待，这部民法典能伴随着新时代的脚步声，走进我们的生活，走进我们的心底。

（来源：检察日报）