諸法合體到民刑分立的流變

廣州越秀山伍廷芳墓塑像，其墓志銘由孫中山先生題寫。伍廷芳，清末民初傑出的政治家、外交家、法學家，近代中國第一位法學博士，曾主持簽訂近代中國第一個平等條約《中墨通商條約》。

　　一般認為中國法律產生於夏朝。隨着私有財產的出現，在一些富有者的意識里，逐漸產生了私有觀念。在《詩經·大雅·大田》中，有“雨我公田，遂及我私”之句，反映出平民也有了少量的田產。私有財產的產生，極大地推進了法律特別是民商事性質的法律的發展，而法律的貫徹施行，推動了法官和審判制度的形成。

　　1.

　　在兩周的銅器銘文中，記載了民事訴訟方面的案例。如《曶鼎》銘文中的“寇禾”案，講述饑荒之年，匡季指使屬下奴隸搶了曶十秭的禾，曶以此起訴匡季於裁判官東宮。東宮責備了匡季的侵權行為，經過多次調解，匡季同意賠償二十秭的禾，於次年交付，如不能履約，則罰至三十秭的禾。這起案件是貴族間的訴訟，由上級貴族東宮裁判。因雙方都是有一定身份的貴族，故採取調解結案。

　　古代中國法有一個鮮明特點：法由禮演變而來。禮，最初就是“盛玉以奉神人之器謂之若豐。推之而奉神人之酒亦謂之禮。又推之而奉神人之事通謂之禮”。禮本是祭神靈和祭人鬼的器具，後來供祭的酒也稱為禮，以後對於進行祭祀的各種活動也都稱為禮。禮由原始狀態逐步被氏族習慣演化而具有一定法的性質和作用，著名法學家梅仲協認為：“依余所信，禮為世界最古老最完備之民事法規也。”在清末禮法之爭中，洋務運動的中堅、清末變法的主要推動者張之洞在奏摺中，謂：中國“古昔聖王，因化制禮，准禮制刑。凡刑之等差，一本乎倫之秩序、禮之節文而合乎天理人情之至也”。

　　原始社會的法律整體上是寬和的，側重於訓導，同時輔之以金錢抵贖。從抵贖方面來看，有學者作了深入考證，“古欲訟，先以財物為抵，然民事與刑事不同”。“訟者，蓋今所謂民事。獄者，所謂刑事也，訟輕，故人束矢；獄重，故人鈞金”。

　　“明德慎罰”的思想，是西周統治階級法思想的核心內容，對後期中國法的影響甚巨。《左傳·成公二年》載：“明德慎罰，文王所以造周也。”這是西周統治者鑒於殷紂王恣行暴虐，濫刑無辜，奢侈無度，身死國滅的教訓，而提出的法的原則。其中的“慎罰”就是謹慎地實施刑罰，其具體原則包括：謹慎斷獄；定罪量刑區別故意與過失及行為人的態度；依法定罪，罪刑相當；不干預獄訟；因時制宜，寬嚴適當的刑事政策。

　　在春秋戰國時期，魏國李悝在吸收各國立法經驗的基礎上，在變法過程中制定了《法經》，這是我國歷史上第一部比較系統的封建成文法典。《法經》從篇目結構上共有六篇，即：盜、賊、囚、捕、雜、具六法，在編纂體例上開創了編纂完整成文法典的新體系，《法經》體系和原則，甚至一些條文，不但保留在秦、漢、魏、晉的法典中，還對後世立法產生影響深遠。

　　《漢書》卷九十《酷吏傳第六十》載酷吏尹賞傳。永始、元延年間，漢成帝懈怠朝政，外戚驕橫放肆，長安城中的遊盪少年合夥殺害官吏，城裡烏煙四起，盜賊們路劫行人，大街上死屍擋道。尹賞臨時擔任長安縣令，並得到特權可以隨機從事。尹賞到任後，修建長安監獄，向地下打出許多深洞，然後用大石頭蓋在洞口之上，並稱這些洞為“虎穴”。完工後，部署戶曹、屬吏等下屬，讓他們分別舉報長安城中的輕薄少年和不服管教的惡劣子弟，對無本地戶口的商販工匠而身着危險服裝，手持刀劍兵刃的，也悉數查記，認定為危害社會治安的“盜賊”，共得數百人。尹賞親自加以檢視，將其依次投入虎穴之中，最後以大石頭蓋上洞口。

　　幾天以後打開石頭，下面的人都已橫七豎八地相枕而死，於是便將屍體取出，分別掩埋並各插木樁，寫其姓名，一百天以後，才讓死者家屬各自挖出屍首取回。死者家屬們號啕大哭，過路之人也都為之嘆息。有人歌之曰：“安所求子死？桓東少年場。生時諒不謹，枯骨後何葬？”

　　尹賞到長安視事數月，盜賊便停止活動，外來盜賊由於害怕紛紛逃回原籍，不敢再有窺伺長安之念。尹賞將外來的商販、工匠都視為盜賊，顯然是混淆了刑民界限，列入酷吏正當其名。此後，尹賞因其殘酷殺戮而一度被免職。

　　2.

　　《唐律疏議》是中國古代立法傳統的集大成者，它承上啟下繼承並發展了中國傳統法律諸法合體、以刑為主的性質，將近現代意義層面的基本法如刑法、民法、行政法、婚姻法、經濟法等融為一體，採取刑事立法的形式，幾乎都圍繞着罪和刑分別加以規定、解釋。社會生活各個領域違規，甚至一些在今天看來只是違反道德規範的行為，都被規定為犯罪，有的還是嚴重的犯罪。諸法合體的古代中國法典體例維持兩千多年，直至二十世紀初清末沈家本修律時才被打破。

　　值得一提的是，《唐律疏議·雜律》對動產買賣行為的規定相當具體，如買賣的標的質量必須合格，符合標準，對於質量不合格的官府要沒收其商品，標準不符合的要退還原主，同時還嚴格禁止欺行霸市。

　　《唐律》高度重視借貸契約，並專設“負債違契不償”的罪名：“諸負債，違契不償，一疋以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十。三十疋加二等，百疋又加三等。”“負百疋之物，違契滿二十杖七十，百日不償，合徒一年。”對不計息的債權可以向官府起訴，請求官府以刑罰處罰違契不償的債務人，並強制執行實現債權。

　　從法的發展史上來看，儘管古代民刑不分，但其實在法律誕生之日起，民事法與刑事法、民事責任與刑事責任就已經有了一定的區分；儘管在處罰方式上民事處罰方式與刑事處罰方式並用，但兩者已醞釀著分離。這個過程是一個漫長的過程，這是由當時人們的生活狀態、認識水平所決定的，不能用今天的標準來苛求古人。

　　至明朝，因商品經濟發展，調整民事法律關係的法令、詔敕大量增加，在法律體系中民事法律佔比有所增加。明朝《大明律》創設《錢債》一篇，債已含有借貸之債、侵權之債和不當得利之債的意義，這是我國古代民事立法史上的一個重大進步。

　　明代法律規定無效契約主要包括以下情況：一是私捏文契、虛錢實契無效；二是有強索、欺詐之行為的契約無效；三是主體不合法的契約無效；四是標的物不合法的契約無效。違法契約要承擔法律責任，依法成立的有效契約則受法律保護，對雙方當事人具有約束力，當事人如不履行，則需承擔相應的法律責任，如強制履行、牽制債務人財物、以工折酬、罰金、名譽責任和人身責任等。

　　清朝的《戶部則例》已經具有民事法規的性質，一些地方制定的《省例》《章程》中，也有關於民事法律內容，但總體而言，其法典體例固有的民刑不分依然不變。

　　3.

　　近代中國首次提出關於民事立法主張的，當屬康有為在《上清帝第六書》中的提議：成立“法律局，考萬國法律公法，以為交涉平等之計，或酌一新律，施行於通商口岸，以入萬國公法之會”。1902年，清廷斟酌利弊，下達了修律的上諭，任命沈家本和伍廷芳為修訂法律大臣。1904年，作為法律起草機關的修訂法律館正式辦公，並在以後的一段時間裡，先後翻譯了德、日、法、俄等國的有關刑法、刑事訴訟法和法院組織法，進行了舊法的修改工作。

　　1905年，沈家本、伍廷芳上奏稱：東西方各國裁判所參照的法律都是民刑分開的，民事是指戶婚、田產、錢債等，刑事指命案、賊盜、鬥毆等，中國民事刑事不分，才導致了錢債、細故、田產等紛爭也用刑罰處置。

　　清政府宣布修訂法律之後，第一步是對沿用已達160餘年的《大清律例》作局部調整。經清廷同意，於1910年正式完成《大清現行刑律》，並於同年5月5日由清政府批准頒行。這是一部過渡性法典，只是在形式上將《大清律例》加以“修改、修並、續纂、刪除”，沒有脫離傳統法律“諸法合體”，只是對涉及分產、田宅、錢債等純屬民事者不再科刑，作為“折中新舊”的表示。1911年初，清末修訂的《大清新刑律》公布，這是中國近代第一部刑法典，是最重要的法律之一。

　　在《大清新刑律》的起草和修改過程中，清末修律的“禮法之爭”甚為激烈。值得一提的是沈家本先生，這位光緒九年（1883年）的進士，精於經學和文字學，繼承了中國學術傳統中的考據方法和求實精神。他66歲時始接觸和學習國外法律，希望將儒家的道德準則同歐洲的刑罰機制結合起來，重視刑輕仁政的理想。沈家本先生一首詩表明了他修律時的心境：“吾學於今世界新，普通卒業始為人。小同喜有傳經手，裁製還須老斲輪。”這種學習精神和修律的勇氣令我們後生敬仰。

　　在制定刑法的同時，清政府已開始注意西方法學中關於法律門類劃分的一些理論與實踐。1907年，憲政編查館提出了進一步修訂法律的方案，1911年修訂法律館完成全部草案。《大清民律草案》仿照大陸法系中德國式民法草擬，共分五編，即：總則、債權、物權、親屬、繼承。其中，在債權編確立了契約自由原則。草案曾提交資政院審議，但直至清朝滅亡也未能公布。雖然清末並無專門的民法。但這部民法草案結束了我國長達幾千年的“諸法合體、刑民不分”狀態，儘管這一區分並不徹底。

　　北洋政府期間除援用清末法律外，特意指出“惟民律草案，前清時並未宣布，無從援用，嗣後凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理”。北洋政府針對新情況，設置專門編纂機構，對刑事立法非常重視，先後兩次制定刑法草案。1914年2月，法律編查會着手起草民法典，第二年編成親屬編。1918年7月，修訂法律館參照大清民律草案，擬定民法，至1926年完成，並通令可把這一草案作為條例援用，不作正式法典頒行。1929年1月，南京國民政府設立民法起草委員會，5月，公布民法典總則，至1931年《中華民國民法典》頒布。至此，民刑徹底分立。

　　1949年2月22日，中共中央發布《關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》，明確廢止國民黨包括《中華民國民法典》在內的《六法全書》的法律效力。

　　新中國成立後，1954年全國人大常委會即着手組織力量開始起草民法典，歷經坎坷，2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自2021年1月1日起施行。《中華人民共和國民法典》共7編1260條，各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任，以及附則。《中華人民共和國民法典》是新中國成立以來第一部以《法典》命名的法律，更是一部公民權利的保障書和宣言書。真誠地期待，這部民法典能伴隨着新時代的腳步聲，走進我們的生活，走進我們的心底。

（來源：檢察日報）