長期呼籲，終遇知音：對新產品是否屬於爆炸物，不能盲從鑒定意見

法槌

【編者按】對於新型產品是否屬於刑法上的爆炸物，吳世柱律師自2017年接手第一個案件以來，一直持續研究，涉及到爆炸物的認定、司法鑒定意見的審查和判斷等等，為此形成了如下的系列文章（限於篇幅提供部分鏈接）以及長達二十萬字的關於鑒定意見進行審查的書稿。

今日，在研究又一新型案件查找相關文獻時發現浙江省鹿城區人民檢察院的三位檢察官2021年發表在《中國檢察官》雜誌的文章，頓有似曾相識、相見恨晚、如遇知音之感，該文印證了吳世柱律師此前在相關文章中作出的預測。遂生感悟：複雜疑難案件的辦理，就是需要破題思維和持之以恆、堅持不懈的鑽研努力，終會獲得認可。為此，轉來供有需要者在辦理同類案件時參考，以免再出現因錯誤鑒定或者錯誤認知，導致的系列錯案。

吳律師既往的相關部分文章：

新技術還是爆炸物？人間少一份錯案，世間就多一份團圓

司法不能成為新興技術的障礙 二氧化碳破岩技術不屬於「生產爆炸物」

「二氧化碳活化器」是不是刑法嚴禁的爆炸物？工程院院士最新發聲

莫因司法機關認識不一，導致冤錯案件

不起訴：二氧化碳發熱管是尚在研究和完善階段的新技術

解讀：對涉案物品是否為爆炸物進行司法鑒定必將發生重大變化

司法不能成為新興技術的障礙 二氧化碳破岩技術不屬於「生產爆炸物」

二氧化碳致裂器是否屬於刑法上的「爆炸物」

董史統 盧紀東 林毅

摘 要： 「爆炸物」的認定是非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪的核心要素。對二氧化碳致裂器等可能涉及「爆炸物」範圍的新興技術認定，應選取符合實際的鑒定方式，重點審查鑒定方法是否科學、合理，與傳統鑒定方法既有共性特點又作必要區分。對鑒定意見形成的依據深入研究、理性審查，充分發揮檢察機關訴前主導、審查過濾職能，對鑒定意見進行證偽，做到不盲從、不偏信，作出符合法律規定和技術框架的判斷，讓鑒定意見回歸原有之意，而不是作出定論。

關鍵詞：二氧化碳致裂器 爆炸物 認定標準 實質評價 謙抑原則

對二氧化碳致裂技術的應用，不同司法機關有著不同的認識。近年來，全國不同地區將基於二氧化碳致裂技術的有關產品認定為刑法所禁止的「爆炸物」，且有擴大化趨勢。當前，對二氧化碳致裂器等產品的性質認定，既需統一認定「爆炸物」標準，又要普及對此類產品的性能、作用等方面認知，做到正確適用法律、不枉不縱，切實提升司法權威。

一、問題的提出

[案例一] 2018年11月，姚某某在某輕工業園區中通快遞中轉站後面的廢棄礦區，以165元每套的價格向馬某某購買200套二氧化碳致裂器裝置（每套內含一根鋼管加一個催化器，下同）用於爆破作業。2018年11月，姚某某在上述輕工業園區中通快遞中轉站後面的廢棄礦區，向馬某某、鄭某某購買100套二氧化碳致裂器裝置用於爆破作業。2019年5月，姚某某在上述輕工業園區中通快遞中轉站後面的廢棄礦區，向馬某某、鄭某某購買300套二氧化碳致裂器裝置，後因未用於爆破作業，樊某某、姚某某和袁某某將該二氧化碳致裂器裝置運輸至隔壁縣夏某某家中，後被民警查獲。經鑒定，上述二氧化碳致裂器裝置中催化器內的白色粉末具有燃燒、爆炸性，均為爆炸物品。

檢察機關在審查中發現，此類案件爭議焦點主要集中在兩方面：（1）二氧化碳致裂器裝置是否屬於「爆炸物」，尤其是在新興技術勃發而沒有明確鑒定標準、行業規範等情況下，對「爆炸物」的具體範圍如何進行甄別和判斷，對鑒定機構出具的鑒定意見如何採信運用;（2）犯罪嫌疑人姚某某、樊某某主觀上是否明知二氧化碳致裂器屬於「爆炸物」，特別是在犯罪嫌疑人一方提供的相關《檢驗報告》和由公安機關委託鑒定出具的《司法鑒定意見書》存在截然相反鑒定意見的情況下，審慎認定更需權衡法律規則和技術標準。

與傳統化學反應的爆破方式不同，二氧化碳致裂器屬於物理致裂，不會產生熱量、氣體和衝擊波。二氧化碳致裂屬於新興技術，在沒有深入了解涉案產品、熟悉產品性能和工作原理等情況下，僅靠案卷記載的產品照片、證人證言等，無法了解二氧化碳致裂技術的工作原理和方法，給司法人員準確認定二氧化碳致裂器的性質帶來困難。在辦理二氧化碳致裂器類「爆炸物」犯罪案件時，鑒定意見是關鍵證據，但僅依賴傳統鑒定意見定案，容易導致司法擅斷。

二、辦理二氧化碳致裂器類「爆炸物」犯罪案件的基本思路

（一）二氧化碳致裂器是否屬於「爆炸物」的本源探究

案涉二氧化碳氣體「爆破」岩石新技術應用，並非傳統炸藥爆破，而是通過催化器引發二氧化碳氣體瞬間膨脹的爆發力使岩石裂開，實際上是「脹裂」。二氧化碳氣體脹裂技術衍生的產品名稱眾多，有「二氧化碳致裂器」「催化器」「活化器（劑）」等，實質都可歸類於二氧化碳致裂器裝置，本質上就是一種「破岩設備」。二氧化碳致裂器裝置使用大多是在荒山野外、遠離人群等地方，使用方法就是在岩石上鑽孔，插入裝置，用點火工具引燃，然後通過一系列反應，催發二氧化碳膨脹氣體，使岩石因氣體膨脹而裂開。當然，在引發二氧化碳產生膨脹的環節中，會涉及幾種化學產品的少量應用。二氧化碳氣體爆破技術應用，改變傳統上用炸藥開山炸石的危險方法，在國外是一項很成熟的經驗，但該技術在我國尚屬於應用技術研究和推廣完善階段的新型技術，即利用液體二氧化碳受到外界能量激發氣化產生的高速膨脹能量碎裂岩土，較傳統炸藥技術具有環保、有效、安全、便利、經濟等特點。

在我國法律沒有明文規定前，如果將一款新技術、新產品認定為刑法違禁，不僅不利於社會經濟發展、公民人身權益保障，而且不利於鼓勵社會科技創新。故而，總體思路是要在遵循客觀規律、符合技術認定等基礎上，對二氧化碳致裂器是否屬於「爆炸物」進行實質評價。考慮到二氧化碳致裂器等爆破產品目前在我國暫未列入爆炸物品管理，也未禁止用於岩體破裂作業，對於此類物品不能作為刑法犯罪中的「爆炸物」進行評價。

（二）鑒定意見存在效力認定風險的現實考慮

2012年刑事訴訟法修改時將「鑒定結論」修正為「鑒定意見」。因「結論」具有唯一性，而「意見」僅僅屬於一種證據材料，不能當然地作為定案根據，需對其證據能力和證明力進行全面審查判斷。[1]鑒定依據是否充分，決定能否採信鑒定意見。作為關鍵定案證據的鑒定意見，如果沒有鑒定依據，則意味著違反罪刑法定原則。目前，對「爆炸物」認定尚無明確的國家鑒定標準。當前，國家正在制定二氧化碳氣體爆破器材的產品標準、生產經營許可辦法、使用範圍和主體資格，公安部正在組織研究制定「爆炸物」的司法鑒定標準。因而，二氧化碳致裂器類產品的鑒定意見因缺乏依據而存在效力風險，難以作為定案證據。

具體來說，雖然再次將催化器內容送國家民用爆破器材質量檢驗中心和南京理工大學化學材料測試中心檢驗，經過檢驗（採用在酒精燈上灼燒鑒定方式）具備爆炸性。但三份鑒定意見結論不同，使用方法也不同：（1）當事人、律師方提供的檢驗報告系用撞擊、摩擦的方法測試，認定不具備爆炸性;（2）貴州警察學院司法鑒定中心的鑒定意見，以雷管插入起爆方式測試，分析認定為煙火藥;（3）國家民爆、南京理工方面出具鑒定意見，用酒精燈灼燒，為「斷續燃燒，有火星」，再通過時間/壓力測試，結果為具有爆炸性。首先，上述鑒定意見使用不同方法測試，檢驗方法不同，得出不同結論，對結果採信缺乏權威評估。其次，從意見結果看，後兩者為「有罪傾向」鑒定意見，結果也不同，前者認定是爆炸物，後者認為是有爆炸性;從邏輯結論上講，後者僅代表具有某種性質，未確定是否屬於「爆炸物」。有爆炸性是否屬於「爆炸物」，邏輯推斷並不必然成立。由此，刑法罪狀的犯罪對象確定比較困難。辯方提供的鑒定意見認定為沒有爆炸性，該意見為「無罪傾向」結論。三份鑒定意見缺乏足夠的權威性、排他性來確定涉案二氧化碳致裂器就是「爆炸物」。

（三）主觀上是否明知二氧化碳致裂器屬於「爆炸物」的甄別判斷

「在主觀方面，刑罰與犯罪人的人身危險性相適應」[2]，行為人的主觀明知判定由此展開。認定行為人主觀上是否明知，主要考慮三方面因素：一是認罪供述是否應然。由認罪供述直接推斷出主觀明知即單純依賴主觀認罪式的供述進而認定主觀明知是否屬於當前較為穩妥的方式，是否存在可能被推翻的風險。二是主觀推定是否恰當。主觀推定，要求運用證據進行推理符合經驗和邏輯[3]，主要是基於對特定事項的知曉，涉及到違法性認識的判斷。違法評價以一般人為基準，一般人都會實施該行為時，便否認該行為違法性;「一般人不會實施而行為人實施時，便具有違法性」。[4]三是注意義務是否足夠。對「爆炸物」非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存的從業者，是否有必要的行業准入或者教育前置，是否要按照合法程序生產經營、起到行政相對人的審慎注意義務。如果違背相關環節的注意義務，可判斷得出行為人主觀處於放任或者希望的狀態。

案例一中，犯罪嫌疑人姚某某在購買二氧化碳致裂器裝置時，對方通過微信向其提供此類產品的《危險化學品經營許可證》《檢測報告》《檢驗報告》等佐證材料，致其相信上家是有經營許可的，而且所銷售的二氧化碳氣體致裂器材是不具有爆炸性，雖然渠道並非正規，但是主觀上對於二氧化碳致裂器是否屬於「爆炸物」缺乏必要的認知。同理，在案證據也無法認定僅參與搬運的犯罪嫌疑人樊某某對二氧化碳致裂器等同類產品沒有類似從業經歷、缺少必要了解的情況下，主觀上具有明知二氧化碳致裂器屬於「爆炸物」的故意。

（四）二氧化碳致裂器涉罪相關案例的必要參照

一方面，最終處理決定存在地區級差。二氧化碳氣體致裂器涉罪案件，對涉案產品的認定和處理結果迥然不同，既有作出有罪判決，也有作出不起訴處理的，甚至出現處置同一廠家生產的同一產品出現罪與非罪的差異現象，暴露此類案件的處理欠缺統一標準。

[案例二] 湖北照東機械有限公司生產部負責人張某某合計生產二氧化碳活化器近4萬餘支，活化器屬於該公司生產的二氧化碳致裂器的配套設備，且已在致裂器技術方面取得國家實用新型專利。公安機關以「非法製造、銷售爆炸物罪」移送審查起訴。2018年6月11日，湖北省京山縣檢察院作出不起訴決定，認定涉案活化器不屬於非法製造爆炸物罪的「爆炸物」，鑒定意見因缺乏依據而存在司法鑒定效力風險，主觀上無「非法製造」的故意。

[案例三] 鮑某某為趕工程進度，於2017年5月初開始，在沒有經過爆破審批的情況下，陸續向湖北照東機械有限公司購入規格為40公分長的二氧化碳活化劑3000餘支，讓沒有爆破資格證的陳某某、毛某某、程某某、熊某某等人，在其承包工地里組裝二氧化碳致裂器，用於岩石爆破作業。2018年9月4日，浙江省溫嶺市法院採信鑒定意見，認定涉案二氧化碳活化劑為「爆炸物」，以非法買賣、儲存爆炸物品罪判處鮑某某有期徒刑5年6個月。

案例二和案例三的涉案產品即二氧化碳致裂器均由湖北照東機械有限公司生產，卻面臨差別處理。對鑒定意見，京山縣檢察院認為「鑒定意見因缺乏依據而存在司法鑒定風險」，但溫嶺法院卻認為，貴州警官職業學院司法鑒定中心已經對涉案物品作出鑒定，認為涉案粉末均具有爆炸性能，是爆炸物品，為混合炸藥。該鑒定由具有法定資格和條件的鑒定機構及具有相關專業技術、職稱的鑒定人做出，內容真實、程序合法，涉案物品屬於最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條羅列的爆炸物之列，屬於刑法意義上的爆炸物品。

另一方面，裁判案件尺度存在標準位差。2021年8月25日，通過「中國裁判文書網」對「二氧化碳致裂器」進行關鍵詞索引，共檢索到28篇刑事判決文書。從級別審理看，基層法院審理22件、中級法院審理6件;從判處刑罰來看，17個案件判處實刑，11個案件判處緩刑（2個案件認定單位犯罪並判處罰金）;從裁判年份看，2018年11件，2019年11件，2020年6件;在地域分布上，浙江省9件、江蘇省5件、山東省和廣東省各3件、廣西壯族自治區和重慶市各2件以及安徽省、河南省、湖南省、雲南省各1件。近四成判決對被告人認定犯罪適用緩刑，六成判處實刑且刑期較重（集中在有期徒刑5年以上）。主要是不同司法機關對鑒定意見採信標準差異導致適用法律矛盾。因此，需要最高司法機關牽頭，對鑒定意見的採信標準予以規範統一，扭轉過度依賴鑒定意見的傾向。

三、對二氧化碳致裂器類「爆炸物」認定標準的延伸思考

（一）注重新型技術證成，正本清源確保學理底線

對某種技術進行法律上的甄別和判斷，需要對這種技術進行本質性溯源。界定物品是否屬於技術意義上的「爆炸物」，需具備爆炸三要素，即化學反應放熱性、化學反應高速度、化學反應生成物。中國工程院院士、中國爆破行業協會專家委員會主任汪旭光先生指出，「以液態二氧化碳受熱氣化膨脹做功的一種爆破技術，具有無高溫、無明火、震動小和污染低等顯著特點，特別是在地下煤礦放頂煤回採爆破和煤層氣抽采爆破作業中具有高安全性和不可替代性，在水下爆破作業中對水生物保護效果明顯。」[5]

二氧化碳膨脹爆破等新技術具有以下特點。首先，「以液態二氧化碳受熱氣化膨脹做功的一種爆破技術」，屬於膨脹式的物理反映而非爆破型的化學反應。刑法對氣體膨脹產品未明確為「爆炸物」。其次，這種技術爆破特點「無高溫、無明火、震動小和污染低」，明顯不符合爆炸的三要素。最後，從煤礦、水下等環境適用氣體爆破效果看，「具有高安全性和不可替代性」。實際上，「二氧化碳氣體致裂技術」是一個綜合配套設備，含有「致裂器」「活化器」「活化劑」等，「是一種理念先進、方法安全、效果顯著的爆破技術，屬於物理致裂技術，具有致裂過程無火花外露、致裂威力大、無需驗炮、操作簡便、不屬於民爆產品，其運輸、儲存和使用免審批等優點，被許多石方工程廣泛應用使用。」[6]

（二）做好鑒定意見證偽，實事求是作出適法判斷

刑事案件中，需要由專門知識的人對專門事項進行鑒定，但實際上這些本來註明僅作參考的鑒定意見往往會成為「定案意見」，導致提出重新鑒定、補充鑒定等意見層出不窮或是錯案產生。在辦理二氧化碳膨脹爆破等新技術犯罪案件時，檢察機關應著重審查涉案鑒定意見作出的依據，深入研究、理性審查、綜合判斷。同時，理性地審查此類案件，對鑒定意見進行必要證偽、作出符合法律規定和技術框架的判斷至為重要，不僅體現檢察辦案中的客觀公正立場，還能通過親歷性審查確保作出結論符合實際，保障法律得到正確實施，確保所辦的案件經得起歷史和法律的考驗，讓涉案當事人感受到司法的理性、公平和公正。

學理觀點普遍認為，爆炸物是指具有較大爆破性或殺傷性的爆炸物，既包括軍用的爆炸物，如地雷、炸彈、手榴彈，也包括《民用爆炸物品安全管理條例》所列的爆破器材。[7]軍用爆炸物基本屬於化學類爆炸物品，二氧化碳膨脹爆破等新技術暫未進入軍用領域。而民用爆破器材，根據國防科工委、公安部制定的《民用爆炸物品品名表》，多為化工類炸藥、雷管、點火器材及其原材料，並未將二氧化碳膨脹爆破等新技術衍生產品納入其中。具體到案例一中，在涉案產品沒有國家標準、行業標準等前提下，根據《司法鑒定程序通則》，炸藥與爆破技術領域的權威專家意見，能夠成為有效的參考依據，不能把不具備爆炸三要素的物品認定為「爆炸物」。

（三）優化訴前主導職能，充分履職保障行業發展

在辦理二氧化碳膨脹爆破等新技術犯罪案件時，嚴格區分形式犯罪與實質犯罪、技術探索出現偏差與鑽空子實施犯罪等界限，充分考慮新興技術產業的實際發展需要、涉及相關產品眾多等因素。對此類犯罪案件，嚴厲打擊將影響眾多企業和整個行業健康發展，不利於社會穩定和經濟發展。從助力社會治理、保護技術創新、服務行業發展等角度出發，謹慎處理二氧化碳膨脹爆破等新技術犯罪案件，避免相關企業及從業人員被錯誤定性、追究刑責。立足法益保護立場，嚴格把握社會危害性和法益侵害性，對欠缺違法性認識可能性的行為人，免除刑事責任。[8]對嚴重違反國家強制性法律規定、造成嚴重後果的，依法予以懲處;對缺乏司法實踐支撐的，落實刑法謙抑性、罪刑法定等原則，堅決杜絕「帶病起訴」，依法予以不起訴，實現辦案效果最大化。

當前，我國經濟已進入科技創新驅動、高質量發展的新階段，新興技術應時而出，從行業長遠健康可持續發展角度出發，檢察機關可以充分發揮審前主導、訴前過濾作用，通過二氧化碳膨脹爆破等新技術犯罪案件的辦理，強化辦案向前向後延伸，以案釋法、以點帶面，進一步明確該技術的刑事定位，消除潛在的法律風險，幫助企業放下包袱、輕裝上陣，以自身的充分履職、創新履職保障新興行業發展。

（四）能動司法融入治理，多管齊下助力標準完善

對某段時間內辦理的二氧化碳致裂器類案件進行系統梳理，形成專題分析報告，提出基於案件辦理延伸的社會治理建議。在此基礎上，就普遍性、苗頭性的管理漏洞和薄弱環節，提出針對性檢察建議，規範二氧化碳致裂器等可能屬於潛在「爆炸物」產品的非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存等行為。對需要在更大範圍內凝聚共識、督促治理的，可以把治理建議轉化為人大代表的意見和建議或者政協委員的提案，通過「兩會」引起人大代表、政協委員關注，爭取推動專門整治，甚至形成適用法律層面的落實意見，實現由技術認定到法律匹配的躍升。

對於此類「爆炸物」的認定標準，重點要在三個層面把握。首先，符合形式條件。二氧化碳致裂器裝置不僅要在文義解釋上可以歸類於「爆炸物」範疇，而且要在要件上符合「爆炸物」的基本特徵。其次，契合實質要求。要求待認定事項屬於實際上為法律所不允許的行為，即對刑法保護的法益構成一定的侵害或者威脅，具備一定的刑事可罰性和正當性基礎。再次，合乎民眾期待。貫徹刑法謙抑原則，讓作出的司法判斷和結論符合一般公眾的基本認知[9]，具有可接受度。從案例一中看，在案證據有且僅有鑒定意見認為二氧化碳致裂器裝置屬於「爆炸物」，但是犯罪嫌疑人辯稱日常中用鎚子砸、用火燒二氧化碳致裂器裝置都未發生爆炸，認定屬於「爆炸物」將超出普通公眾對「爆炸物」的常規認知，不具備期待可能性。因此，該案件中姚某某、樊某某不存在認為二氧化碳致裂器屬於「爆炸物」的主觀明知。