本文節選自最高人民法院刑事審判第一庭法官趙俊甫博士撰寫的《猥褻犯罪審判實踐中若干爭議問題探究》，原載《法律適用》2016年第7期，為方便閱讀，已略去注釋。文章觀點不代表本平台立場，僅作業務交流使用。轉載請註明作者、出處。
猥褻犯罪「其他惡劣情節」的界定：多元視角與多重因素的考量
（一）解釋困局
《刑法修正案（九）》對刑法第二百三十七條進行了修改，在第二款增設了「其他惡劣情節」的加重處罰條款，即「聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑」。與刑法分則中屢見不鮮的結果加重犯或情節加重犯等相比，準確界定猥褻犯罪「其他惡劣情節」存在異乎尋常的困難，初步梳理，至少受制於如下因素：
其一，進行解釋缺少指引、參照對象。第二百三十七條第二款雖列舉了「聚眾」、「在公共場所當眾」兩項加重處罰情節，但該兩項情節與刑法增設的「其他惡劣情節」之間缺少實質關聯，難以比照該兩項情節對「其他惡劣情節」進行解釋。況且，「聚眾」或者「在公共場所當眾」遺留有濃重的「流氓罪」痕迹，其驟然提高猥褻罪最低刑至五年有期徒刑，是否過於絕對，自身的合理性不無疑問，也面臨著再解釋的必要。立法雖為猥褻犯罪增設了 「其他惡劣情節」條款，但沒有給法官提供任何可資解釋、適用的指引。當然，這在刑法分則中不是個別現象。因此，對類似「其他惡劣情節」進行司法解釋，天然地帶有補充立法的性質，須以「解釋」之名完成立法未竟的使命，司法之榮光抑或難以擺脫之重擔？對此不可不慎重。
其二，「猥褻」概念過於寬泛，且行為樣態各異，行政違法與刑事犯罪之間存在交叉重合的灰色地帶，基本情節與加重情節之間的區分度不高。在我國，猥褻可能招致的法律後果依次包括：情節輕微——治安處罰；情節相對嚴重——以猥褻犯罪處五年以下有期徒刑或者拘役；情節惡劣——以猥褻犯罪處五年以上有期徒刑。由此可見，猥褻入罪標準及其加重情節之界定，在對行為進行類型化之外，必然充斥大量的價值判斷，仁者見仁，智者見智，主觀隨意性實難完全避免。過往司法解釋以列舉之方式，試圖明晰猥褻型流氓罪的入罪門檻，即解釋了何謂流氓罪「情節惡劣」；現行刑法雖未再明示「情節惡劣」為猥褻罪入罪要件，但以當今社會風俗之開化，不可能反倒比三十多年前更嚴苛，而不問情節，對猥褻行為一概以犯罪論處。繼之，如何在猥褻基本罪所默示要求的「情節惡劣」，與加重條款所明示要求的「其他惡劣情節」之間，提出司法裁判可資援引的明確標準，更為不易。
（二）對「其他惡劣情節」進行解釋的應有視角與考量因素
1. 以立法的視角，通過合理解釋 「其他惡劣情節」，達到填補立法的效果
猥褻概念屬規範性構成要素，離不開價值判斷，而且與強姦罪的規制對象範圍呈此消彼長之勢。20世紀中後期以來,一場性革命在世界範圍內帶來了人們性觀念和性行為方式的巨變。受這些觀念變化的影響,在20世紀最後的20年里,域外許多國家或地區都對強姦罪進行了立法修訂。時至今日,許多國家已不再強調強姦罪的被告人和被害人的性別，承認性交方式多樣化的現實，擴大強姦罪的行為方式。
例如，強迫男子或女子肛交,將異物如棍、棒強行插入他人生殖器、肛門也認為足以造成性侵害，這些之前被視為猥褻罪的行為逐漸被多數國家作為強姦罪予以規制，猥褻罪的概念範圍呈日漸收縮之勢。
從立法體例上看，目前，多數國家將強姦與猥褻作為兩種不同罪行分別規定輕重不同的刑罰，如日本、美國和我國；德國、葡萄牙等國則出現了將強姦與猥褻整合作為單獨的性侵犯罪的立法例。還有一些國家和地區在強姦、猥褻之外，另規定了性騷擾罪，如西班牙和我國台灣地區。根據台灣「性騷擾防治法」的規定，性騷擾，系指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，比如，以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其它物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，而有損害他人人格尊嚴，感受敵意或冒犯的行為；另規定意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其它身體隱私處之行為者，可處二年以下有期徒刑、拘役或科處罰金。
在我國本次刑法修訂過程中，也有意見建議擴大強姦罪的行為方式與保護對象，將類似強行與男子發生性關係及實施肛交等行為作為強姦罪的規制範疇，最終該意見未被採納。筆者認為，立法未擴大強姦罪的規制範圍，有文化傳統、倫理觀念、現實必要性等多重因素的考量，無可厚非。但越來越多域外立法修訂強姦罪，背後所反映的更加重視公民人身權利特別是對性權利進行一體保護的精神，無疑值得我們借鑒。
鑒於我國猥褻罪概念及法定刑幅度的寬泛性，在維護傳統強姦罪概念及法律體系穩定不變之外，可以從猥褻的眾多行為樣態中篩選出部分「類強姦」行為，在司法適用時為其配置與強姦罪大致相同的刑罰，以收殊途同歸之效。具體言之，可做如下解釋：
以暴力、脅迫或者其他方法強制實施肛交、口交的；以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的，處三年以上五年以下有期徒刑。對兒童實施前款所列行為的，認定為具有刑法第二百三十七條第二款所規定的「其他惡劣情節」（即可以判處五年以上有期徒刑）。
鑒於上述猥褻方式的嚴重性與傳統意義上的陰道性交相當，為其配置相當於強奸罪的刑罰，具有實質合理性，在一定意義上，也達到了填補立法的目的。
需要指出的是，我國刑法雖然未明確界定強姦的概念及行為方式，但通常理解是限定於男對女實施的陰道性交。在某起案件中，被告人以暴力手段，強行用手指摳摸女性被害人陰部，用生殖器抽插其肛門，公訴機關指控及法院一審判決均「創造性」地將肛交解釋為性關係，從而認定被告人構成強姦罪，其合理性值得懷疑。
2. 比照強姦等相關犯罪實現量刑平衡
司法解釋不能憑空產生，將待解釋條款與性質相近或者事實易發生關聯的相關條款，進行對照、權衡，以實現解釋結論的實質合理，是需要遵循的一項基本原則。刑法及司法慣例適用於強奸罪的從重或者加重處罰情節，對界定猥褻罪「其他惡劣情節」亦有參照價值。
例如：（1）以暴力、脅迫或者其他方法強制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達二人以上的，或者未達二人以上，但系多次實施的；
（2）二人以上共同輪流強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；
（3）因猥褻致被害人感染性病、性器官受損達輕傷以上、精神失常、自殺或造成其他嚴重後果的；
具有上述情節，可以認為其惡劣程度達到了應判處五年以上有期徒刑的程度。
3. 明確性與模糊性相統一
司法解釋之重要目的在於明確法律條款的具體應用標準，追求明確性是題中應有之意，但明確性與模糊性是辯證統一的關係，明確是相對的，明確性具有裁判指引與限權功能，但過於追求明確性，有時既不可得，也會因所慮不周而在個案中束縛法官手腳，導致僵化與不公。鑒於猥褻犯罪的複雜性，採取列舉方式解釋猥褻「其他惡劣情節」，具有相當的挑戰性，部分情節雖可明確，但仍有大量其他情節，因需結合其他因素綜合考量，只能留待法官在個案裁判中具體把握。所以，筆者贊成對部分可類型化的惡劣情節具體列舉，對其他未盡情形，提出指導意見，輔之以公布指導案例，指引法官綜合把握，以此達到準確適用猥褻罪加重處罰條款的目標。完全採取列舉方式進行解釋是不太可能完成的任務。
具體而言，除上述可明確列舉的惡劣情節之外，影響猥褻犯罪嚴重程度的情節主要有：（1）被告人主體身份，即是否與被害人存在監護、撫養、教育等特殊關係；（2）猥褻手段，即是否以暴力、脅迫或者藥物麻醉等手段實施，是否存在摧殘、凌辱被害人或者攝錄及傳播性侵過程的影像資料等情形；（3）猥褻針對的身體部位所代表的性象徵意義的大小；（4）被害人人數及猥褻次數，以及是否存在被害人特別年幼或其他易受侵害的脆弱狀況；（5）對被害人的身心傷害大小，如猥褻手段是否造成被害人輕傷或者猥褻導致被害人精神嚴重受損（尚未達到精神失常程度）；（6）作案地點，即是否具有入戶、在公共場所實施等情節。
在該六項情形中，單獨一項可能不足以升高猥褻犯罪的嚴重性至加重處罰的程度，但其組合情節，是可以達到認定「情節惡劣」標準的。問題是，哪些情節結合起來，能夠認定，司法解釋恐難以解決。比如，教師採取哄騙、言語威脅，撫摸胸部、背部、陰部（未侵入）的方式猥褻多名14歲以下女學生，就第（1）、（4）三項因素而言，被告人具有酌定從重處罰情節；就第（2）項猥褻手段而言，尚屬一般；就第（3）項針對的被害人身體部位而言，既有一般部位，也有特殊部位；就第（5）項對被害人身心的影響大小而言，案情不明確。
如果僅從形式上看，似乎難以認定被告人屬於「情節惡劣」而對其判處五年以上有期徒刑。但如果其中某些變數的因素更加突出，比如，該教師猥褻6名以上女學生且主要針對的是胸部、陰部等部位，或者兼具多次實施、造成被害人身心恍惚、輟學等附隨後果的，將其行為解釋為「情節惡劣」，未嘗不可。鑒於影響猥褻行為惡劣程度的變數過多，試圖根據不同排列組合，列舉出具有類型化的明確標準，目前來看，還難以實現，有待法官在具體適用時綜合權衡判斷。當然，如果有朝一日司法經驗積累足夠豐富，也不排除從中抽象提煉出若干一般規則的可能。
4. 簡要小結
從司法實踐來看，由於缺乏明確標準或裁判指引，不同法院、不同法官對猥褻犯罪的量刑把握，仍存在較大差異，情節類似但量刑相差一兩年的案例，時有出現。特別是，在此次刑法修訂之前，由於加重處罰情節僅限於「聚眾或者在公共場所當眾實施」，導致實踐中，對於一些嚴重程度完全不亞於強姦罪的肛交、棍棒插入陰道等猥褻犯罪，以及猥褻手段嚴重、猥褻人數及次數特別多的犯罪，只能在五年以下有期徒刑幅度內判處刑罰，不能做到罪刑相適應。《刑法修正案（九）》增設了「其他惡劣情節」，新法的施行，賦予了法官更大的自由裁量權。通過上述分析，對猥褻犯罪「其他惡劣情節」的把握，可以初步形成如下幾點認識：
具有下列情形之一的，可以認定屬於「猥褻情節惡劣」：
（1）以暴力、脅迫或者其他方法強制對他人（已滿十四周歲）實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門，達二人以上的；
前款所列行為系針對兒童實施的；
（2）以暴力、脅迫或者其他方法多次強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；
（3）二人以上共同輪流強制對他人實施肛交、口交，或者以生殖器以外的其他身體部位或者使用物體侵入他人陰道、肛門的；
（4）因猥褻致被害人感染性病、性器官嚴重受損、精神失常、自殺或造成其他嚴重後果的。
對不具有上述情形的猥褻犯罪案件，應當綜合考慮被告人、被害人身份，猥褻手段的暴力性程度，猥褻的身體部位所代表的性象徵意義，被害人人數，猥褻次數，對被害人身心傷害大小，以及是否系入戶實施等因素，準確判斷是否屬於猥褻情節惡劣，做到罪刑相適應。
此外，有權威觀點認為，猥褻犯罪造成惡劣社會影響的也可以認定為「其他惡劣情節」：
最高人民法院研究室組織編寫、時任常務副院長沈德詠擔任主編的《〈刑法修正案(九)〉條文及配套司法解釋理解與適用》一書（人民法院出版社2015年版，第153~154頁）指出：
司法實踐中對「惡劣情節」可以從以下方面予以把握：
……
（3）造成惡劣社會影響的。實踐中，一些猥褻案件，特別是猥褻兒童的案件，造成了惡劣社會影響，引發了強烈烈民憤，可以認定為「有其他惡劣情節」。」
來源：說刑品案
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