董事會「一票否決權」是股權投融資實操中的常用合同條款和機制，該機制在平衡投融資雙方（大、小股東）話語權的同時，對傳統的董事會「一人一票」的表決機制產生了極大的衝擊。「一票否決權」是否可以任意約定呢？其效力、條款設計、適用邊界、陷阱防範等方面需要注意什麼呢？本文結合條款簡介、法律法規、司法案例等對該類問題進行探討。
01 董事會「一票否決權」簡介
「董事會一票否決權」一般指股東在投資協議及公司章程中規定，公司董事會決議須經過某一個或者數個董事的一致同意，方可有效通過，即某一個或者數個董事對董事會決議的事項享有一票否決權。
「一票否決權」條款又可以稱之為「保護性條款」，可以說屬於創業及股權投資協議中的標配條款。在股權投資模式下，財務投資人一般不要求掌握目標公司的經營控制權，其完成投資後一般不會派員參與目標公司的日常經營管理，通常以委派董事的方式參與目標公司重大事項的決策和監管。因財務投資人在董事會中的席位佔少數，不會形成多數優勢，因此，投資人一般會要求在投資協議中設置「一票否決權」條款，以保護己方的權利。
一票否決權條款的內容一般是，投資方要求在目標公司股東會或董事會對特定決議事項（一般是與自身利益相關的事項）表決時享有一票否決權。一票否決權條款的設置是為了增強作為小股東的投資者的話語權，保護投資者的利益，防止大股東及其管理團隊濫用表決權。
02 條款設計示例
本次投（增）資完成，甲方（目標公司）董事會由3人組成，包括乙方（原股東）提名委派2名董事，丙方（投資方）提名委派1名董事。
甲方董事會應當確定對外投資、收購出售資產、資產抵押、對外擔保事項、委託理財、關聯交易的許可權，建立嚴格的審查和決策程序。在目標公司成功IPO之前，以下事項應當按照公司章程規定由公司董事會或者股東會審議通過，對於董事會決議事項，必須經至少一名投資方董事的投票確認方可形成決議；對於股東會決議事項，必須要投資方的股東代表同意，方可形成決議：
（1）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（2）制訂公司增加或者減少註冊資本以及發行公司債券的方案；
（3）制訂公司合併、分立、變更公司形式、解散的方案；
（4）公司主營業務發生變更；
（5）聘任或者解聘公司總經理；
（6）聘請或更換為公司審計的會計師事務所；
（7）決定公司累計貸款餘額達到或者超過500萬元以上的貸款或借款；
（8）公司任何對外股權投資行為；
（9）公司在連續的12個月內累計金額達到或超過公司最近一期凈資產20%的收購出售資產行為；
（10）公司與關聯方之間發生的關聯交易行為；
（11）制訂公司章程修改方案。
03 董事會「一票否決權」的效力
// 有限責任公司一票否決權的法律效力
《公司法》第42條規定，有限責任公司股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，但是，公司章程另有規定的除外。《公司法》第48條規定，有限責任公司董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。因此，有限責任公司通過公司章程對股東會和董事會的表決方式作出特殊約定後，董事和股東可以行使一票否決權。關於董事會一票否決權的案例如：奇虎三六零軟體(北京)有限公司與上海老友計網路科技有限公司、蔣某文等請求變更公司登記糾紛案（上海市第二中級人民法院（2014）滬二中民四（商）終字第330號民事判決書）、北京金冠汽車服務有限公司與東聯科技有限公司董事會決議撤銷糾紛案（北京市高級人民法院（2009）高民終字第1147號民事判決書）。
// 股份有限公司一票否決權的法律效力
《公司法》第103條規定，股份有限公司股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。《公司法》第111條規定，董事會決議的表決，實行一人一票。
可見，《公司法》並未允許股份有限公司通過公司章程授予股東和董事一票否決權，因此，在股份有限公司設置「一票否決權」缺乏相應的法律基礎。
04 董事會「一票否決權」的適用邊界
董事會 「一票否決權」是否可以由當事人任意約定呢？如果不能的話，邊界又在哪裡呢？實踐中，常有投資協議約定董事重大事項一票否決權條款，包括「公司增資或減資、修改公司章程、公司的合併和分立、向股東進行利潤分配、股息分配」等應由股東會行使職權的約定。該類將股東會職責授權董事會行使的約定，其效力又如何呢？
首先，董事會 「一票否決權」的適用範圍不能超過董事會的職權範圍，即不能超過《公司法》 第46條規定的範圍，董事會對股東會負責，行使下列職權：
（1）召集股東會會議，並向股東會報告工作；（2）執行股東會的決議；（3）決定公司的經營計劃和投資方案；（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制訂公司增加或者減少註冊資本以及發行公司債券的方案；（7）制訂公司合併、分立、解散或者變更公司形式的方案；（8）決定公司內部管理機構的設置；（9）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，並根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程規定的其他職權。
這個問題的關鍵就是公司第46條第（11）項中的「公司章程規定的其他職權」邊界在哪裡？股東會是否可以將其全部或部分職責授權給董事會行使，從而通過董事會「一票否決權」機制進行制約呢？
現代公司特別是公開公司內部權利分配是根據「相互配合—相互制約—相互監督」的原則明確由法律規定的，該規定原則上應該是強制性規範。而且，該種架構也是市場長期發展過程形成的，經實踐檢驗行之有效的權利架構，公司法通過強制性規範將這種有益、有效的架構形式固定下來。如果任由當事人隨意進行配置，會導致公司治理架構的崩潰。對於封閉式公司來說，理論及發展趨勢傾向於此類規定可以是任意性的，因為封閉式公司更加註重人合，且股東人數少，甚至大部分股東兼任公司的董事會、經營管理層的人員，對公司的經營決策事項是熟知的，股東之間可以相互協商自由安排公司的權利架構。但從我國的司法實踐及相關行政機關的執法情況來看，我國的相關認識還是很保守的。就有限公司組織機構的權利架構與分配來講，公司章程中的相關內容在公司註冊登記時，行政機關一般是不允許當事人任意改變的，除非法律有明確的規定。一般認為公司法中對於封閉式公司以下內容的規範是強制性規範，當事人是不能任意約定改變的：
（1）董事會聘請經理、監督經理層的法律規範；
（2）為保證各機構行使權利而設計的對應機制的規定；
比如：為保證股東表決機制的健全公正，為股東投票提供前提條件的財務數據和重大事項的披露機制等。
（3）股東會的特定權利及其行使程序，包括修改公司章程的權力、決定公司經濟結構重大變動的權力、特定交易的批准權利等。
（4）為保證少數股東的權益免受侵害而賦予少數股東的特定權力。如我國《公司法》規定有限責任公司股東的申請撤銷權或宣告股東會、董事會決議無效權、知情權、股東會召集權、異議股東股權收購權、申請解散公司權等。
基於以上判斷，可以認識到，股東會既不能將《公司法》第37條中的職權授權董事會行使，也無權將《公司法》第46條中董事會的職權上升到股東會行使。公司法中賦予章程對股東會、董事會職權的自主約定即「其他職權」，是不應包括《公司法》第37條、第46條中第一至第十項職權的。
因此，股東會和董事會的職權邊界應當是確定的，公司法的相關規定是強制性規定，是不允許隨意限縮或擴張的。若投資協議中約定投資人委派的董事，在行使應由股東會行使的職權上擁有一票否決權，則該約定可能會基於違反強制性法律法規而無效。相關案例如，在（2013）滬一中民四(商)終字第822號公司決議效力確認糾紛一案中，二審法院認為「根據公司法規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，但是全體股東約定不按照出資比例分取紅利的除外。
可見，資產收益是公司股東享有的根本權利之一，應由公司全體股東決定公司未分配利潤的分配方案，即使存在不按照出資比例分取紅利的情況，也應建立在公司全體股東對分配方案認可的基礎上。現15時股東會決議中概括性授權董事會決定上崗股東獎的分配方案問題，並約定「以前及今後由董事會決定的上崗股東獎金分配方案，股東會均表示認可」，該決議內容未考慮到今後公司是否有利潤、利潤多少、上崗股東具體獎金利潤分配方案如何，即股東在無法預見自己利益損失的情況下且未經全體股東充分討論，也未告知議事事項供股東分析該決議對自己的股東利益是否有損，故該決議內容限制了股東對未知獎金利潤分配方案行使否決的行為，一旦實施完全有可能終止或者限制股東的資產收益權，因此股東會決議的該條內容違反了法律的規定應確認為無效。」
05 陷阱防範
// 對融資方的提示
融資方要注意防範投資方濫用「一票否決權」，不正當的促使對賭條件的成就或不成就的行為。在談判階段，融資方需要慎重考慮投資人的「一票否決權」，如果不可避免「一票否決權」的話，可考慮在投融資文件中加入相應規制投資人不正當地使用一票否決權的條款，比如明確列舉或詳細描述出投資方濫用一票否決權的形式和範圍。否則，訴訟或仲裁中很難認定投資方濫用「一票否決權」。實踐中訴訟或仲裁委員會就此問題常常有如下類似觀點，在涉及董事會「一票否決權」問題時可供參考借鑒：
（1）即使投資人行使過「一票否決權」，也不能排除該反對意見系其基於正常的商業利益和商業風險的考慮而作出。
（2）因各方當事人在投融資交易文件中未對投資人「一票否決權」不正當的影響公司經營的情形進行約定，故認定目標公司股東向投資人提出的損害賠償請求權沒有合同依據。
（3）目標公司成功上市給投資人帶來的利潤遠高於投資人主張股權回購權所能獲取的利潤，因此投資人不具有濫用「一票否決權」 故意促使目標公司無法上市的動機。
（4）投資人委派董事參與目標公司的經營管理，按照投資協議約定或公司章程行使「一票否決權」屬於正常行為；導致目標公司經營狀況惡化的現實原因多種多樣，目標公司股東不能提出證據證明目標公司經營狀況惡化系投資人濫用「一票否決權」的行為所致。
// 對投資方的提示
投資方在設置股東會「一票否決權」的時候，要注意不要超出該類權利的適用邊界，設置成無效權利。
// 對擬上市公司的提示
擬上市公司在上市前需保持控制權不發生重大變化，否則影響上市進度。公司在國內主板、中小板上市控制權最近三年不能發生變化，在創業板上市公司控制權最近兩年不能發生變化。因此一旦認定一票否決權導致公司形成共同控制，那就說明實際控制權發生了變化，所有的上市周期就要重新計算一遍。
本文部分內容節選自劉鵬飛律師著《「對賭協議」實務全書——操作指引與裁判規則 》相關章節(中國法制出版社2021年出版，噹噹、京東、淘寶等有售)
