《震川考研每日一題/熱點速遞系列》
震川考研
專註華政考研第10年
一
前言說明
華政考研考研趨勢是：背誦是基礎，背牢是關鍵！同時要關注熱點，學會答題！以上四點，缺一不可！背誦，背牢，熱點，答題！
針對這四項內容，震川考研特推出《每日一題/熱點速遞》系列文章，針對華政考研各科、各門熱點問題、關鍵知識點問題、重要基礎知識點問題等發布公眾號文章，為大家的複習提供更多的、更好的、更新的思路，一起來看看今天的題目/熱點吧！
二
本期試題
【本熱點所涉科目】：華政考研
【建議用時】：15-30分鐘，建議拿出紙筆或者口頭進行，好好答題
【材料分析、論述、簡答（6-15分）】
1、應用商店對APP侵權承擔直接侵權責任的情形
2、應用商店對APP的管理義務與注意義務
3、應用商店能否對APP侵權適用避風港規則來抗辯
4、應用商店與APP提供者構成共同侵權的責任形式
【分析和建議】
本文來自中國政法大學教授 范明志，供考生學習參考。
三
努力做題
加油哦！
四
參考答案
【參考答案和提示】
近年來，互聯網技術迅猛發展，應用商店（或稱為應用市場、應用程序分發平台）逐漸替代從網站下載應用程序（以下簡稱APP）等傳統的APP分發方式，成為廣大用戶獲取APP的主要途徑。在複雜多樣的應用商店經營生態背景下，當APP發生盜播、盜用他人作品等侵害著作權（本文不研究更具體權利類型）行為時，應用商店是否以及如何承擔（共同）侵權責任，是司法實踐中有所爭議的問題，有必要澄清有關認識。
一、應用商店對APP侵權承擔直接侵權責任的情形
應用商店作為APP分發平台，與APP提供者一般分屬不同的民事主體，一般情況下不是APP侵權行為的主體，或者僅構成其教唆、幫助侵權行為的主體，根據民法典第一千一百六十九條承擔間接侵權責任。但當符合以下情形時，應用商店應當對APP侵權行為承擔直接侵權責任。
一是能夠認定或者應推定應用商店為APP提供者。如果應用商店將自行開發的APP上架，則應用商店與APP提供者身份重合；如果應用商店不能提供APP提供者的身份信息，應推定應用商店為APP的提供者。根據《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》（以下簡稱《管理規定》），應用商店應當對上架的APP進行真實身份信息認證，如果應用商店沒有履行該法定義務導致權利人無法找到APP提供者，實際上侵害了權利人從APP提供者處獲得救濟的權利，應當承擔權利人被侵權的賠償責任。
二是應用商店自行上架他人APP。未經APP提供者同意，從其他應用商店自行抓取APP並上架，則該應用商店應被視為APP提供者，應對該APP在其應用商店範圍內的侵權行為承擔直接責任。
三是應用商店與APP提供者具有共同直接侵權行為。應用商店直接實施或者參與了侵權行為，比如應用商店與APP提供者合作經營侵權APP（如合作開發侵權APP、對侵權APP的收益進行分成等）、應用商店經APP提供者授權直接推廣運營侵權的APP等，應當認定該應用商店屬於直接實施侵權行為的主體。
二、應用商店對APP的管理義務與注意義務
根據民法典第一千一百九十七條和《最高人民法院關於審理侵害信息網路傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題意見的規定》（以下簡稱《信網權司法解釋》）等有關規定，網路服務者承擔過錯侵權責任。當上架APP發生侵害著作權行為時，應用商店與APP提供者是否構成共同侵權，需要分析應用商店對該侵權行為是否存在過錯，即故意（明知）或過失（應知而未知）。認定應用商店是否存在過錯，關鍵在於其是否履行了注意義務。
《管理規定》《移動智能終端應用軟體預置和分發管理暫行規定》等對應用商店的經營行為進行了明確規範。其中，《管理規定》除規定應用商店應依規備案之外，還規定了一系列對APP的審查和管理義務：分類管理並按類別備案，複合驗證提供者身份並公示，建立完善上架審核、日常管理、應急處置等管理措施。依據規定，應用商店應對申請上架和更新的APP進行審核，存在業務類型違法違規等情況的，不得為其提供服務；應用商店還應加強對在架APP的日常管理，不得為損害他人合法權益等的APP提供服務，而應採取暫停服務、下架等處置措施。
在與APP提供者是否構成著作權共同侵權的判斷上，法律法規規定的應用商店審查和管理義務是判斷其是否具有「過錯」的重要依據，但不應忽視應用商店未盡到的相應義務與著作權侵權行為是否存在因果關係，比如不應因為應用商店僅僅沒有對APP實施分類管理，就認定應用市場構成共同侵權。同時，不應任意放大應用商店的審查和管理義務，不應將「日常管理」義務看作應用商店對APP的全時段、全方位管理監督義務。若應用商店發布已由國家有關部門審核同意或者取得相應許可的APP，其有理由信賴該類APP提供者具有相應的信息內容審核管理機制，不應僅以應用商店發布APP的事實認定其構成共同侵權。
需要強調的是，應用商店對APP的注意義務不是實質性審查義務。如果應用商店履行了上架審查、公示APP提供者名稱、統一社會信用代碼等必要信息等審查和管理義務，APP提供的侵權內容不是國家版權局進行了版權預警的內容或者有較高熱度的內容，而且應用商店並沒有對侵權內容進行選擇、編輯、修改、推薦的，則應當認定應用商店不具有過錯，不構成間接侵權。
三、應用商店能否對APP侵權適用避風港規則來抗辯
根據民法典第一千一百九十五條及《信息網路傳播權保護條例》有關規定，網路服務提供者可以適用「避風港規則」抗辯侵權責任。雖然應用商店被《管理規定》定性為「互聯網信息服務提供者」，但是不能適用避風港規則來抗辯。
首先，「通知—刪除」規則對於應用商店不具有可操作性。應用商店的直接服務對象是APP提供者，一般網路用戶無法直接在應用商店發布音視頻、圖文等信息，APP才是可供網路用戶發布視聽、圖文等信息的網路平台，APP提供者與應用商店是兩個相互獨立的主體，權利人的通知只能對APP提供者發生法律效力。即使權利人通知了應用商店，應用商店也無法對APP中的侵權內容採取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。
其次，應用商店與APP的關係不同於網路服務提供者與作品的關係。如上所述，《管理規定》明確了應用商店對APP的管理義務，不得為存在業務類型違法違規、損害他人合法權益等情況的APP提供服務。就應用商店沒有履行法定管理義務而言，如果其不履行該法定義務與著作權侵權結果存在因果關係，則可以認定其對侵權行為存在明知或者應知的過錯。在避風港規則中，網路服務提供者對於網路用戶在網路上可能侵權的作品，不具有類似於應用商店對APP的審查和管理關係，因此才將「通知+未刪除」作為承擔侵權責任的條件。因此，應用商店的過錯認定與避風港規則中的過錯認定具有不同的邏輯體系。
值得指出的是，對於判斷應用市場是否構成間接侵權，避風港規則的對立性規則——紅旗規則的「過錯」原理具有一定參照意義。如果應用商店沒有履行最基本的APP合規性的形式審查義務，上架了未取得《信息網路傳播視聽節目許可證》的視聽類APP，致使權利人處於被侵權危險狀態，則違背了「避風港規則」設立的前提即「技術中立」立場，可以視為《信網權司法解釋》「網路服務提供者是否積極採取了預防侵權的合理措施」中的未採取預防侵權合理措施的情形，可以據此認定應用商店構成應知，從而滿足了紅旗規則的適用條件，避風港規則自然被排除適用。
四、應用商店與APP提供者構成共同侵權的責任形式
在應用商店共同侵權中，以幫助侵權為主要形態，APP提供者往往是直接侵權人。直接侵權、間接侵權的界限在於侵權行為發生作用的方式，幫助侵權是間接侵權的一種。根據現有法律規定，無論是構成直接侵權還是間接侵權，共同侵權人均應承擔連帶責任。現實中一些應用商店上架並分類推薦了一些以盜版為業的無合法資質的APP，這些APP提供者有時是精心規避侵權賠償的空殼公司或者個人，如果不明確雙方應承擔連帶責任，既於法無據，也會嚴重侵害著作權人的權益。
應用商店依據規定應公開其管理規則並與APP提供者簽訂明確相關權利義務的協議，這是確定二者在共同侵權中責任大小的重要依據。如果在具體案件審理過程中能依據應用商店與APP提供者的過錯等因素確定各自責任份額的，可以分別確定應用商店與APP提供者的賠償數額，但應明確各責任人對全部賠償數額承擔連帶責任。
五
複習提醒
法學學習，必須結合較多的案例和實踐運用，才能擺脫形而上的學習，才能形成良性學習循環，才能應對華政法學考研需求。加油！
編輯：小楠學姐
