兩高一部《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》理解與適用
（作者：高景峰；吳嶠濱* 作者單位：最高人民檢察院法律政策研究室；最高人民檢察院法律政策研究室）
2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（以下稱《意見》）。《意見》的出台，對於指導公安司法機關依法準確適用正當防衛制度，維護公民的正當防衛權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作，具有重要意義。為便於深入理解和掌握《意見》的基本精神和主要內容，現就有關問題解讀如下。
一、起草背景及過程
正當防衛是我國法律賦予公民保護合法權益、同不法侵害作鬥爭的重要權利和手段。1979年刑法對正當防衛不負刑事責任作出了明確規定。1997年刑法對正當防衛制度作了重要修改：一是修改防衛過當的規定，將“超過必要限度造成不應有的危害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”；二是增加特殊防衛的規定，即對正在實施的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為不存在防衛過當，以鼓勵人民群眾勇於同犯罪作鬥爭。1997年刑法施行以來，正當防衛制度在司法適用中總體呈保守態勢。有的認定正當防衛過於苛刻，往往是在“理性假設”的基礎上，苛求防衛人作出最合理的選擇，特別是在致人重傷、死亡的案件中不善或者不敢作出認定；有的作簡單化判斷，以誰先動手、誰被打傷打死為準，沒有綜合考量前因後果和現場的具體情況；有的防衛行為本身複雜疑難，分歧意見甚至旗鼓相當、針鋒相對，這時公安司法機關的認定很容易受到不同方面的質疑，難以有效引領社會正氣。
近年來，山東於歡案、崑山“龍哥”案等涉正當防衛案件經輿論報道後引起廣泛關注。案件處理雖經多方努力，取得較好的效果，但社會各界普遍都希望最高法、最高檢進一步健全完善正當防衛制度規定，指導各級公安司法機關正確辦理正當防衛案件。2018年12月，最高檢專門針對正當防衛問題發布第十二批指導性案例，進一步明確正當防衛的界限把握，解決適用中存在的突出問題。此後，最高檢又先後指導地方檢察機關依法辦理福州趙宇案、邢台董民剛案、浙江盛春平案、雲南唐雪案等影響性防衛案件，明確和闡釋“法不向不法讓步”的法治精神，努力引領、重塑正當防衛理念，積極引導社會公眾循法而為、依例而行。
根據中央政法委的部署安排，自2019年3月起，最高法、最高檢研究室、公安部法制局共同啟動、協同推進正當防衛指導意見的研究制定工作，同時為加強以案釋法，又收集編寫了七個典型案例擬與指導意見配套發布。經廣泛聽取各方面意見，反覆研究修改，最大限度凝聚理論界、實務界共識，形成了意見審議稿。經2020年6月11日最高法刑事審判專業委員會第369次會議、2020年7月24日最高檢第十三屆檢察委員會第四十五次會議審議通過，於8月28日發布。
二、主要內容
《意見》共22條，主要包括總體要求、正當防衛的具體適用、防衛過當的具體適用、特殊防衛的具體適用、工作要求等五部分內容。
（一）總體要求
《意見》第一部分明確了適用正當防衛制度的總體要求，共4條。司法實踐中，涉正當防衛案件主要可以分為四類：第一類，“正”“邪”明確的反擊型案件。這類案件因我國“死者為大”的傳統觀念和整體保守慣性思維而不被認定為正當防衛的現象最為突出，目前社會高度關注的也正是這類案件。第二類，因民間矛盾升級爆發的案件。這類案件最多，也最難把握。第三類，因瑣事引發爭執，由互相謾罵、一般性推搡到一方突然下狠手、另一方反擊的案件。這類案件較多，在認定上也較為疑難。第四類，因現場執法活動引發矛盾糾紛的案件。在適用正當防衛制度時，需要考慮這類案件現實存在且處理難度更大的實際情況。鑒於涉正當防衛案件的具體情況差別很大，《意見》不可能面面俱到，而主要是就普遍性、原則性問題提出相對明確的規則指引。《意見》第一部分首先對正當防衛制度適用的總體要求，特別是對理念性問題作出專門規定，包括四個方面。
第1條 要求把握立法精神，嚴格公正辦案。一些地方對致人重傷、死亡的案件傾向於認定為防衛過當，以故意傷害罪甚至故意殺人罪追究刑事責任，導致立法目的未能得到體現，正當防衛制度在一些地方甚至成為“沉睡條款”。究其原因，很大程度是由於有的地方辦案機關和辦案人員未能準確把握立法精神、理解制度價值，導致案件處理出現偏差。因此，要切實矯正“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤傾向，堅決捍衛“法不能向不法讓步”的法治精神。
第2條 要求立足具體案情，依法準確認定。該條規定主要體現三方面認定原則：一是要全面整體進行認定，即要考慮案件發生的整體經過，而不能局部地、孤立地、靜止地將防衛行為與防衛瞬間的不法侵害進行簡單對比。二是要設身處地進行認定，即不能要求防衛人是一個冷靜理性、客觀精確的旁觀者，而是要還原到防衛人所處的境遇之下。辦案人員要換位思考問問自己“假如我是防衛人我會如何處理”，設身處地想想“一般人在此種情況下會如何處理”。三是要適當作有利於防衛人的認定。實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衛人在倉促、緊張的狀態下往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衛手段，因此要充分考慮防衛人緊迫狀態和緊張心理，適當作有利於防衛人的認定。
第3條 要求堅持法理情統一，維護公平正義。
第4條 要求準確把握界限，防止不當認定。該條規定旨在提示辦案人員，正當防衛是“以正對不正”，而不是“以暴制暴”，對正當防衛“鬆綁”的同時要防止矯枉過正，避免走向濫用防衛權的另一個極端。既要旗幟鮮明保護正當防衛者和見義勇為人的合法權益，同時也要引導社會公眾依法、理性、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣，增進社會和諧。
（二）正當防衛的具體適用
刑法第二十條第一款規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。按照我國刑法學界的通說，正當防衛一般應當具備起因、時間、對象、意圖、限度等五方面條件。《意見》第二部分主要針對上述刑法規定，結合正當防衛成立條件作了進一步細化。
第5條 要求準確把握正當防衛的起因條件。根據刑法規定，存在不法侵害是正當防衛的起因條件。該條從三個層次對如何準確理解和把握“不法侵害”作了規定：
第一，“不法侵害”的範圍界定。該條明確，作為正當防衛起因條件的“不法侵害”，是指對受法律保護的國家、公民一切合法權益的違法侵害。實踐中，要防止將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為，進而排除對輕微暴力侵害或者非暴力侵害以及違法行為實行正當防衛。需要注意的是，針對危害國家、公共利益的行為或者針對不法侵害他人的行為實施的正當防衛，實質就是見義勇為的行為。該條規定對於弘揚社會正氣，鼓勵見義勇為具有積極意義。
第二，“不法侵害”包括非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等情形。司法實踐中，涉正當防衛案件的起因越來越多樣化。比如，因傳銷違法犯罪活動引發的案件（如浙江盛春平案）高發多發，有的暴力傳銷組織肆意實施故意傷害、非法拘禁、搶劫、強姦等犯罪行為，對公民人身權利和財產權利帶來嚴重危害，成為滋生黑惡犯罪的重要領域。在浙江盛春平案中，盛春平進入傳銷窩點後，即遭多人逼近實施非法拘禁，其遂拿出隨身攜帶的水果刀，警告阻嚇傳銷組織人員放其離開，而傳銷組織人員反而增加人手進一步逼近，不法侵害客觀且持續存在，危險程度不斷升級，符合正當防衛的起因條件。再如，一些案件（如淶源反殺案、邢台董民剛案、河北省辛集市耿某華正當防衛案）中不法侵害人都先實施了侵入他人住宅的非法行為，嚴重損害公民住宅安全。在邢台董民剛案中，與董民剛妻子有不正當男女關係的刁某醉酒後深夜從牆頭翻入董民剛住宅，不僅對他進行辱罵、恐嚇、毆打，還威脅逼迫其下跪寫離婚協議書。刁某對董民剛實施的不法侵害，以非法侵入其住宅為開端，具有攻擊性、破壞性、持續性，符合正當防衛的起因條件。在河北省辛集市耿某華正當防衛案中，康某某糾集卓某某等人攜帶橡膠棒、鎬把、頭盔、防刺服、盾牌等工具，在凌晨2時許翻牆進入耿某華家中，強制帶離耿某華夫婦並圍毆耿某華，強拆房屋。康某某等人實施不法侵害的主要目的是強拆，是對公民財產權利實施的暴力，嚴重侵害了公民的住宅安寧，符合正當防衛的起因條件。由此可見，該條規定具有較強的針對性和現實意義，有利於進一步提升人民群眾安全感，及時有效回應群眾關切。
第三，見義勇為行為的典型例舉。該條明確列舉了兩類見義勇為行為：一是根據2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》的相關規定，明確對於正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛。二是根據陳某正當防衛案（檢例第45號）的指導意義，明確成年人對於未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。2020年修訂的未成年人保護法第條第一款規定：“任何組織或者個人發現不利於未成年人身心健康或者侵犯未成年人合法權益的情形，都有權勸阻、制止或者向公安、民政、教育等有關部門提出檢舉、控告。”對於未成年人正在遭受侵害的，任何人都有權介入保護，成年人更有責任予以救助。但是，衝突雙方均為未成年人的，成年人介入時，應當優先選擇勸阻、制止的方式；勸阻、制止無效的，可以採取隔離、控制或制服侵害人的措施，並應當注意手段和行為強度的適度。此外，現實生活中對於自我保護能力嚴重不足的被侵害人的不法侵害，比如強迫殘疾人勞動、強迫婦女賣淫、強迫兒童乞討偷竊以及強迫弱勢人員從事違法犯罪活動等，任何人發現後都應當及時報警，並有權為這些被侵害人實行防衛，法律會給予充分的支持和保護。
第6條 要求準確把握正當防衛的時間條件。根據刑法規定，不法侵害正在進行是正當防衛的時間條件。所謂“正在進行”，是指不法侵害已經開始但尚未結束。該條從三個層次對如何準確理解和把握不法侵害“正在進行”作了規定：
第一，不法侵害的開始時間。一般認為，行為人着手實行不法侵害的時間就是不法侵害的開始時間。實踐中，由於不法侵害行為多種多樣、性質各異，很難機械套用刑法上的既遂與着手來判斷不法侵害的開始時間。既遂與着手，側重的是不法侵害可罰性的行為階段問題，而不法侵害的開始，側重的是防衛人的利益保護問題。為此，該條明確：“對於不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始。”這裡的“現實、緊迫危險”，表現為不法侵害客觀存在且迫在眼前，沒有緩衝餘地。因此，如果不法侵害已經實際危害人身、財產安全的，當然屬於已經開始；雖未造成實際損害，但已經形成現實、緊迫危險，不進行防衛就會失去防衛時機，無法再進行有效防衛的，也應當認為不法侵害已經開始，可以進行防衛。
第二，不法侵害的結束時間。該條明確，“對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行”，“對於不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束”。比如，在於海明正當防衛案（檢例第47號）中，不法侵害人劉某在擊打于海明的過程中將砍刀甩脫，于海明搶到砍刀，劉某上前爭奪，在爭奪中於海明捅刺劉某的腹部、臀部，砍擊其右胸、左肩、左肘。劉某受傷後跑向轎車，于海明繼續追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中轎車。有意見提出，于海明搶到砍刀後，劉某的侵害行為已經結束，不屬於正在進行。經研究認為，于海明搶到砍刀後，劉某立刻上前爭奪，侵害行為沒有停止，劉某受傷後又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽車，于海明此時作不間斷的追擊符合防衛的需要。于海明追砍兩刀均未砍中，劉某從汽車旁邊跑開後，于海明也未再追擊。因此，在於海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某既未放棄侵害行為或者失去侵害能力，也未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止。
第三，判斷時間條件的原則。該條明確：“對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對於防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。”比如，在王新元、趙印芝正當防衛案（淶源反殺案）中，不法侵害人王磊倒地後，王新元、趙印芝繼續刀砍棍擊的行為仍屬於防衛行為。因為王新元家在村邊，周邊住宅無人居住，案發時已是深夜，院內無燈光，王磊突然持兇器翻牆入宅實施暴力侵害，王新元、趙印芝受到驚嚇，精神高度緊張，心理極度恐懼。同時，王磊身材高大，年輕力壯，所持兇器足以嚴重危及人身安全，雖被打倒在地，還兩次試圖起身。王新元、趙印芝當時不能確定王磊是否已被制伏，擔心其再次實施不法侵害行為，又繼續用菜刀、木棍擊打王磊，其行為符合正當防衛的時間條件。
第7條 要求準確把握正當防衛的對象條件。根據刑法規定，正當防衛必須以不法侵害人為對象，一般情況下不能針對不法侵害人以外的第三人進行。同時，本條還規定了兩類特殊情況：
一是對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。司法實踐中，防衛人經常處於“以少敵多”“以寡敵眾”的不利境地，因此，防衛行為不僅可以針對不法侵害的實施者，還可以針對在現場的組織者、教唆者和幫助者。比如，在陳某正當防衛案（檢例第45號）中，甲、乙、丙等6人（均為未成年人）在陳某就讀的中學門口，抓住並圍毆陳某。乙的3位朋友（均為未成年人）正在附近，見狀加入圍毆陳某。其中，有人用膝蓋頂擊陳某的胸口、有人持石塊擊打陳某的手臂、有人持鋼管擊打陳某的背部，其他人對陳某或勒脖子或拳打腳踢。陳某掏出隨身攜帶的摺疊式水果刀，亂揮亂刺後逃脫。部分圍毆人員繼續追打併從後投擲石塊，擊中陳某的背部和腿部。陳某逃進學校，追打人員被學校保安攔住。陳某在反擊過程中刺中了甲、乙和丙，經鑒定，該3人的損傷程度均構成重傷二級。本案中，陳某被9人圍住毆打，有人使用鋼管、石塊等工具，有人拳打腳踢，雖然每個人侵害行為的暴力程度有所不同，但陳某針對共同不法侵害人進行防衛，無論造成其中誰的死傷，都屬於正當防衛。
二是明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的規定。對於精神病人、未成年人等無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人實施的侵害行為，是實行緊急避險，還是可以進行防衛，理論界和實務界有不同認識。經研究認為，從人道主義原則出發，對上述人員實行防衛時，應當注意兩點：1.應當盡量退避，實行防衛須出於不得已。如果沒有退避可能，或者退避會造成更大損害結果發生，可以進行防衛。2.在防衛強度上應當有所節制，注意確保適度。
第8條 要求準確把握正當防衛的意圖條件。防衛人主觀上必須具有防衛意圖，即為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害的主觀狀態。防衛挑撥，即故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的行為，由於明顯不具有防衛意圖，不應認定為防衛行為。
第9條 要求準確界分防衛行為與相互鬥毆。相互鬥毆的雙方都具有不法性質，是不正與不正的關係。相互鬥毆與防衛行為雖然形式上相似，但由於行為人不具有防衛意圖，所以不應認定為防衛行為。據此，本條從兩個層次對如何準確界分防衛行為與相互鬥毆作了規定：
第一，堅持主客觀相統一原則。即通過綜合考量案發起因、對衝突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。實踐中，有的案件處理不注重區分防衛行為與相互鬥毆的界限，只要雙方都動手了，就認為是打架鬥毆，各打五十大板。有鑒於此，本條規定旨在要求辦案人員堅持主客觀相統一原則，運用綜合判斷方法，查明是非因果，分清“正”與“不正”，防止在辦案中無原則地“和稀泥”。比如，在湖北省京山市余某正當防衛案中，余某在駕車正常行駛過程中，不法侵害人申某某在未取得駕駛證且醉酒的情況下，在道路上追逐攔截余某，把余某的車逼停後，手持鐵質棒球棍對余某挑釁、鬥狠、威脅及毆打。余某在後退躲閃過程中持水果刀揮刺，將申某某左臉部劃傷，並奪下申某某的棒球棍，將其扔到附近草地上，申某某撿取棒球棍繼續向余某揮舞。圍觀群眾將雙方勸停後，申某某將余某推倒在地，並繼續毆打余某，後被趕至現場的民警抓獲。經鑒定，申某某左眼球破裂，損傷程度為輕傷二級。余某為輕微傷。本案中，防衛人余某正常行駛，不法侵害人申某某挑起矛盾，又促使矛盾步步升級，先拿出兇器主動對余某實施攻擊。反觀余某，其具有防衛意圖，而且防衛行為比較克制，造成申某某輕傷的結果，不能認定為相互鬥毆。
第二，準確處理因瑣事引發爭執涉及的正當防衛或者相互鬥毆。本條明確了兩個具體問題：一是因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。這一規定是對主客觀相統一原則和綜合判斷方法的具體化。二是雙方因瑣事發生衝突，衝突結束後，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。比如，在楊建偉故意傷害、楊建平正當防衛案中，彭某某因狗被楊建平摸了一下，與楊建平、楊建偉兄弟發生口角，彭某某揚言要找人報復時，楊建偉回應“那你來打啊”。該回應不能表明楊建偉系與彭某某相約打鬥。楊建偉在彭某某出言挑釁，並揚言報復後，準備刀具系出於防衛目的。彭某某帶人持械返回現場，沖至楊建偉家門口首先拳擊其面部，楊建偉才持刀反擊，應當肯定其行為的防衛性質。
第10條 要求避免將濫用防衛權的行為認定為防衛行為。正當防衛必須不超過明顯的必要限度。刑法理論上，一般從不法侵害的強度、不法侵害的緩急、不法侵害的權益性質三方面因素綜合確定正當防衛的必要限度。基於此，《意見》規定了兩種濫用防衛權的行為：
一是對於顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。比如，在劉金勝故意傷害案中，劉金勝因家庭矛盾打了黃某甲（與劉金勝非婚生育4名子女）兩耳光，黃某甲讓其兄長黃某乙出面調處。黃某乙叫上李某某、毛某某、陳某某，由黃某甲帶領，來到劉金勝的租住處。雙方發生爭吵後，黃某乙、李某某各打了坐在床上的劉金勝一耳光，劉金勝隨即從被子下拿出菜刀砍傷黃某乙頭部，並拽住見狀欲跑的李某某，向其頭部連砍3刀。黃某乙、李某某打劉金勝耳光的行為顯屬發生在一般爭吵中的輕微暴力，有別於以給他人身體造成傷害為目的的攻擊性不法侵害行為。因此，劉金勝因家庭婚姻情感問題矛盾激化被打了兩耳光便徑直持刀連砍他人頭部的行為，沒有防衛意圖，屬於泄憤行為，不應當認定為防衛行為。
二是不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。主要考慮是：對於行為人在起因方面有重大過錯的情形，應當認為其有退避義務，只有在無法避讓的情況下才能進行防衛。
（三）關於防衛過當的具體適用
刑法第二十條第二款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。《意見》第三部分對如何準確認定防衛過當作了進一步細化規定。
第11條 要求準確把握防衛過當的認定條件，即應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。比如，在朱鳳山故意傷害（防衛過當）案（檢例第46號）中，朱鳳山的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，被認定為防衛過當。主要理由是：朱鳳山的女婿齊某上門鬧事、滋擾的目的是不願離婚，希望能與朱鳳山之女朱某和好繼續共同生活，這與離婚後可能實施報復的行為有很大區別。齊某雖實施了投擲瓦片、撕扯的行為，但整體仍在鬧事的範圍內，對朱鳳山人身權利的侵犯尚屬輕微，沒有危及朱鳳山及其家人的健康或生命。朱鳳山已經報警，也有繼續周旋、安撫、等待的餘地，卻選擇使用刀具，在撕扯過程中直接捅刺齊某的要害部位，最終造成了齊某傷重死亡的重大損害。綜合來看，朱鳳山的防衛行為，在防衛措施的強度上不具有必要性，在防衛結果與所保護的權利對比上也相差懸殊，應當認定為明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當。
第12條 要求準確認定“明顯超過必要限度”。判斷防衛是否“明顯超過必要限度”是區分正當防衛與防衛過當的重要標準。《意見》強調了三方面的認定原則：一是綜合考量，即綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害後果等情節。二是具體考量，即考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。三是要有利於防衛人，即不應當苛求防衛人必須採取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度，更不能機械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。只有防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，才屬於防衛“明顯”超過必要限度。同時，在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。
比如，在福州趙宇案中，李華強行踹門進入他人住宅，將鄒某摁在牆上毆打其頭部，趙宇聞聲下樓查看，即上前制止並從背後拉拽李華，致李華倒地。李華起身後欲毆打趙宇，威脅要叫人“弄死你們”，趙宇隨即將李華推倒在地，朝李華腹部踩一腳，導致李華腹部橫結腸破裂，重傷二級。該案雖造成李華重傷二級的後果，但是從趙宇的行為手段、行為目的、行為過程、行為強度等情節來看，沒有“明顯超過必要限度”。從行為手段上看，雙方都是赤手空拳，趙宇的拉拽行為與李華的不法侵害行為基本相當。從行為過程看，趙宇制止李華的不法侵害行為是連續的，是在當時場景下的本能反應。李華倒地後，並沒有表現出被制服，仍然存在起身後繼續實施不法侵害的現實可能性。趙宇的行為目的是阻止李華繼續實施不法侵害，並無泄憤報復等個人目的。對於防衛者尤其是見義勇為者，不應當苛求其反擊行為一定要與不法侵害者的行為方式和行為強度相當，更不能機械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。
再如，在浙江盛春平案中，多名傳銷組織人員對盛春平實施人身控制，盛春平多次請求離開遭拒絕。在傳銷組織人員成某某等人陸續向盛春平逼近並意圖奪刀的情形下，盛春平持刀揮刺，刺中成某某致其心臟破裂。成某某受傷後經住院治療，但出院後未遵醫囑繼續進行康復治療，導致心臟在癒合過程中繼續出血，於一周后死亡。運用前述三方面標準進行判斷，考慮案發當場雙方力量對比情況，特別是盛春平所面臨的不法侵害的嚴重威脅程度，同時考慮成某某的死亡過程和原因，應當認為盛春平的防衛行為沒有“明顯超過必要限度”，成立正當防衛。
第13條 要求準確認定“造成重大損害”。從司法實踐來看，由於防衛人一般處於“以弱敵強”“以寡敵眾”的境地，防衛行為造成多人以上輕傷的行為並不常見，而造成個別人輕傷的則明顯不宜認定為“重大損害”。因此，該條明確：“造成重大損害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬於重大損害。
第14條 要求妥當把握防衛過當的刑罰裁量。根據刑法規定，防衛過當的應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。防衛過當是法定的減輕、免除處罰情節，這是因為防衛過當雖然應當負刑事責任，但與其他犯罪行為相比，是事出有因、情有可原的。因此，該條從兩個方面對妥當把握防衛過當的刑罰裁量提出要求：一方面，要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯程度、不法侵害的嚴重程度以及防衛人面對不法侵害的恐慌、緊張等心理，確保刑罰裁量適當、公正。另一方面，對於因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發的防衛過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念。比如，在山東於歡案中，不法侵害人杜某裸露下體侮辱於歡母親蘇某的行為嚴重違法、褻瀆人倫，是引發本案的重要因素，在刑罰裁量上應當作為對於歡有利的情節重點考慮。綜合全案情節，對於歡的防衛過當行為以故意傷害罪判處有期徒刑五年，既體現了嚴格司法的要求，又符合人民群眾的公平正義觀念。
（四）關於特殊防衛的具體適用
刑法關於特殊防衛的規定，主要有兩方面考慮：一是考慮了社會治安的實際狀況。各種暴力犯罪不僅嚴重破壞社會治安秩序，也嚴重威脅公民的人身安全，對上述嚴重的暴力犯罪採取防衛行為作出特殊規定，對鼓勵群眾勇於同犯罪作鬥爭，維護社會治安秩序，具有重要意義。二是考慮了上述暴力犯罪的特點。這些犯罪都嚴重威脅人身安全，被侵害人面臨正在進行的暴力侵害，很難辨認侵害人的目的和侵害程度，也很難掌握實行防衛行為的強度，如果規定得太嚴，就會束縛被侵害人的手腳，妨礙其與犯罪作鬥爭的勇氣，不利於公民運用法律武器保護自身合法權益。《意見》第四部分遵循刑法的立法目的，對如何準確適用特殊防衛作了進一步細化規定。
第15條 要求準確理解和把握“行兇”。“行兇”不是刑法規定的獨立罪名，司法實踐中有時難以準確把握其內涵和外延，對具體案件的處理存在不同認識。為統一司法適用，《意見》強調了三方面的判斷因素：
一是使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的。司法實踐中，通常表現為行為人持管制刀具、槍支等兇器實施侵害。比如，在於海明正當防衛案中，不法侵害人劉某與于海明發生爭議後，推搡、踢打于海明。雖經勸解，劉某仍持續追打，並從轎車內取出一把砍刀（系管制刀具），連續用刀面擊打于海明頸部、腰部、腿部。關於劉某的行為是否屬於“行兇”的問題，有意見提出，劉某僅使用刀面擊打于海明，犯罪故意的具體內容不確定，不宜認定為行兇。經研究認為，劉某開始階段的推搡、踢打行為不屬於“行兇”，但從持砍刀擊打後，行為性質已經升級為暴力犯罪。劉某攻擊行為兇狠，所持兇器可輕易致人死傷，隨着事態發展，會造成什麼樣的損害後果難以預料，于海明的人身安全處於現實的、急迫的和嚴重的危險之下。劉某具體抱持殺人的故意還是傷害的故意不確定，正是許多行兇行為的特徵，而不是認定的障礙。因此，劉某的行為符合“行兇”的認定標準，應當認定為“行兇”。
二是未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據不法侵害的人數、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。對此，需要根據案件情況具體判斷是否達到“確已嚴重危及他人人身安全”的程度，不能僅因不法侵害人沒有使用致命性兇器或者沒有使用兇器就簡單排除特殊防衛的適用。
三是雖尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為“行兇”。比如，在陳天傑正當防衛案中，有意見提出，從雙方關係和起因、容某乙等人選擇打擊的部位及強度看，容某乙等人的行為不屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪。經研究認為，本案中容某乙等人持械擊打的是陳天傑的頭部，是人體的重要部位，在陳天傑戴安全帽的情況下致頭部輕微傷，鋼管打到安全帽後滑到手臂，仍致手臂皮內、皮下出血，可見打擊力度之大。在當時的情形下，陳天傑只能根據對方的人數、所持的工具來判斷自身所面臨的處境。容某乙、紀某某、周某某三人都喝了酒，氣勢洶洶，並持足以嚴重危及他人重大人身安全的兇器。因此，應當將容某乙等人的行為認定為“行兇”。
第16條 要求準確理解和把握“殺人、搶劫、強姦、綁架”。從關於特殊防衛的立法目的看，刑法規定的“殺人、搶劫、強姦、綁架”不是指向具體的罪名，而是指具體的犯罪手段，《意見》對此予以明確和強調。
需要注意的是，為了體現對婦女人身安全和性權利的充分保障和尊重，在強姦犯罪中，嚴重危及人身安全的表現形式，是強行與女性發生性關係，而不要求危及生命安全。對強姦行為實行特殊防衛不要求侵害行為已經達到嚴重危及生命安全的程度，防衛人才可以實行特殊防衛。比如，在安徽省樅陽縣周某某正當防衛案中，不法侵害人許某某將周某某推倒在稻田裡，趴在周某某身上，解其褲腰帶，意圖強行與周某某發生性關係的行為，已經構成嚴重危及人身安全的強姦行為。周某某對正在實施的強姦行為進行防禦和反抗，致不法侵害人死亡，符合刑法第二十條第三款的規定，依法不負刑事責任。
第17條 要求準確理解和把握“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。根據本條規定，對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的認定，應當以殺人、搶劫、強姦、綁架四種犯罪手段為參照，通過比較暴力程度、危險程度以及刑法給予懲罰的力度等相當性，注意把握以下幾點：一是不法行為侵害的對象是人身安全，即危害人的生命權、健康權、自由權和性權利。人身安全之外的財產權利、民主權利等其他合法權益不在其內，這也是特殊防衛區別於一般防衛的一個重要特徵。二是不法侵害行為具有暴力性，且應達到犯罪的程度。比如，針對人的生命、健康而實施的放火、爆炸、決水等行為。三是不法侵害行為應當達到相當嚴重的程度，即具有造成他人重傷或死亡的緊迫危險和現實可能。需要強調的是，不法侵害行為是否已經造成實際傷害後果，不必然影響特殊防衛的成立。
在共同不法侵害案件中，“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，在認定上可以有一定交叉，具體可結合全案行為特徵和各侵害人的具體行為特徵作綜合判定。另外，對於尋釁滋事行為，不宜直接認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。尋釁滋事行為暴力程度較高、嚴重危及他人人身安全的，可分別認定為刑法第二十條第三款規定中的行兇、殺人或搶劫。需要說明的是，侵害行為最終成立何種罪名，對防衛人正當防衛的認定沒有影響。比如，在侯雨秋正當防衛案（檢例第48號）中，侯雨秋系葛某經營的養生會所員工，某足浴店股東沈某因懷疑葛某等人舉報其店內有人賣淫嫖娼，遂糾集本店員工雷某、柴某等4人持棒球棍、匕首趕至葛某的養生會所。沈某先行進入會所，無故推翻大堂盆栽挑釁，與葛某等人扭打。雷某、柴某等人隨後持棒球棍、匕首沖入會所，毆打店內人員，其中雷某持匕首兩次刺中侯雨秋右大腿。沈某、雷某等人的行為，屬於單方持械聚眾鬥毆，構成犯罪的法定最低刑雖然不重，與一般傷害罪相同，但刑法第二百九十二條同時規定，聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照刑法關於故意傷害致人重傷、故意殺人的規定定罪處罰。刑法作此規定表明，聚眾鬥毆行為常可造成他人重傷或者死亡，結合案件具體情況，可以判定聚眾鬥毆與故意致人傷亡的犯罪在暴力程度和危險程度上是一致的。沈某、雷某等共5人聚眾持棒球棍、匕首等殺傷力很大的工具進行鬥毆，短時間內已經打傷3人，應當認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
第18條 要求準確把握一般防衛與特殊防衛的關係。根據本條規定，對於不符合特殊防衛起因條件的防衛行為，致不法侵害人傷亡的，如果沒有明顯超過必要限度，也應當認定為正當防衛，不負刑事責任。主要考慮是：刑法關於特殊防衛的規定，是針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有侵害性質嚴重、手段兇殘的特點，防衛人往往處於被動、孤立、極為危險的境地。司法實踐中，應當實事求是地根據案情的起因條件適用一般防衛與特殊防衛制度，既不能因有致不法侵害人傷亡的結果，就一律適用特殊防衛，也不能因不符合特殊防衛的起因條件，就不考慮適用一般防衛。
（五）關於工作要求
《意見》第五部分明確了公安司法機關辦理涉正當防衛案件的有關工作要求，共四條。檢察機關作為國家法律監督機關，要通過全面充分履行檢察職能，確保涉正當防衛案件的依法準確認定和公正處理，重點包括以下幾方面工作：
一是提前介入偵查，確保案件準確定性。《意見》對公安機關做好涉正當防衛案件的偵查取證工作提出明確工作要求。檢察機關應公安機關邀請或者主動提前介入偵查，與公安機關分工負責、相互配合、相互制約，發揮各自所長，有利於及早明確偵查方向，全面收集固定證據，確保案件定性處理。崑山“龍哥”案的依法準確辦理就是很好的例證。
二是堅守客觀公正，依法正確行使審查批捕、審查起訴職權。《意見》要求，對於依法認定為正當防衛的案件，要根據刑事訴訟法的規定，及時作出不批准逮捕、不起訴的決定。這就要求檢察機關堅守客觀公正立場，對公安機關提請逮捕或者移送審查起訴的案件，應當嚴格把握逮捕和起訴條件，排除外界干擾，依法獨立行使職權。
三是強化法律監督，勇於糾錯擔當。檢察機關要依法行使立案監督、偵查活動監督和審判監督等職權，高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正當防衛或者防衛過當的辯解、辯護意見。對於所提意見成立的，應當及時予以採納或支持，依法保障當事人的合法權利。
四是加強釋法說理，強化法治宣傳。涉正當防衛案件千差萬別，《意見》主要是就普遍性、原則性問題提出相對明確的規則指引。因此，要進一步加強涉正當防衛案件指導性案例或者典型案例的制發工作。一方面，結合案件情況，直觀、具體地闡釋如何依法適用正當防衛制度，及時回應社會關切的複雜法律問題，在檢察環節落實“誰司法誰普法”責任制；另一方面，積極引導各級檢察機關把握正當防衛本質特徵，明確法律依據，釐清法律界限，正確處理正當防衛案件，增進當事人和社會公眾對檢察機關處理決定的理解和認同。
[編輯：王新穎]
【注釋】
*作者單位：最高人民檢察院法律政策研究室。
