互联网数字经济蓬勃发展的当下，网络直播这一新兴互动娱乐模式迅速崛起，成为推动经济增长的重要动力。直播打赏机制，基于观众对于主播表演的认可和支持，是直播经济最为核心的商业活动，因此明确直播打赏的行为性质、法律地位及相关主体法律责任，是完善当前直播行业生态建设的关键课题。
4月7日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“婚姻家庭编司法解释（二）”）向社会公开征求意见，其中第五条【未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理】款项规定：
不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为，其法定代理人主张该民事法律行为无效，请求返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
八周岁以上不满十六周岁或者十六周岁以上不能以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人未经法定代理人同意，通过网络直播平台实施与其年龄、智力和精神健康状况不相适应的打赏行为，法定代理人不予追认并主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
夫妻一方通过网络直播平台实施打赏行为，有证据证明直播内容含有淫秽、色情等低俗信息引诱用户打赏，另一方主张该民事法律行为无效，请求网络直播平台返还已打赏款项的，人民法院应依法予以支持。
夫妻一方未经另一方同意，明显超出家庭一般消费水平打赏，严重损害夫妻共同财产利益，另一方以对方存在挥霍夫妻共同财产为由，请求在婚姻关系存续期间分割共同财产的，或者在离婚分割夫妻共同财产时对打赏一方少分或者不分的，人民法院应依法予以支持。
在此背景下，由知产前沿新媒体&合规Plus主办的“网络直播打赏消费相关法律问题”学术研讨会在京成功举办，来自高校、互联网法院、头部直播企业的二十余位专家学者参与发言、旁听。会上，嘉宾们就直播打赏的性质、充值打赏要求返还中的争议问题、直播平台的责任边界、涉赃款打赏等热点问题进行深度交流。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任&中国社会科学院大学教授刘晓春、北京大学法学院教授&北京大学电子商务法研究中心主任薛军、中国政法大学数据法治研究院教授范明志三位学者深入分析了直播行业的商业运作模式，直播打赏与传统电商的差异，以及直播平台、主播、MCN机构和用户之间构成何种法律关系等核心问题。知产前沿现将各位老师的现场发言内容整理成文，供业内人士参考学习。
中国社会科学院大学互联网法治研究中心主任刘晓春从网络直播整体行业观察、具体规则所带来的行业资源与风险分配以及相应规则可能带来的后果等方面，展开论述。
刘晓春指出，直播行业因其独特的商业模式和演进路径，与传统线下商业模式或电子商务模式有较大差异，直播打赏主要有四个特点：第一，公众对于直播打赏这一新型商业模式存在一些刻板印象，但近年来直播打赏模式日益多元，该刻板印象与现实已相脱离；第二，直播打赏的功能定位并非统一交易行为，而是一种网络支付模式，在支付模式的顶层上，可能存在实质性的交易打赏；第三，在主体识别问题上，直播打赏通常是一个主播面对一群匿名交易者，在对交易者的身份进行确认时，面临身份确认和举证责任分配问题；第四，在直播关系中存在交易对象与平台法律关系的定位问题，大部分场景下打赏是主播和用户之间的关系，即使直播平台有抽成，也仍是第三方的地位，不应把主播的直播视为电商平台的自营行为。
刘晓春认为，直播打赏退款争议中存在一系列利益冲突与权利权衡，对于退款规则的制定，需要考虑多种利益之间的权衡，包括特定群体的利益保护的同时，也要考虑保障交易安全与信赖利益。在未成年人退款问题中，主张打赏退款不仅是为了保护未成年人的利益，还是对未成年人所在的家庭财产的保护；而在成年人退款问题中，则是对配偶利益的保护，目前司法解释公开征求意见稿的规定的效果可能是，通过对所谓低俗内容的否定评价来实现对配偶利益的保护，但婚姻家庭的司法解释是否适合去解决内容治理的问题，是存疑的。此时，需仔细思考的是，如果通过提高行业整体成本补贴来未成年人家长、部分打赏成年人（不仅是配偶），是否是一个效率更高的防范方式？是否存在其他成本更低的分配方式？在打赏者通过恶意投机获利后，如法律法规过度将风险分配给平台，是否会导致恶意投机行为滋生？此外，这种制度设计是否会引发更多纠纷而过度消耗司法资源？
最后，刘晓春表示，直播打赏退款的风险分配难题，本质上是对不确定性的风险分配问题，包括主体身份识别和验证、法律关系厘清和责任分配、未成年人保护、内容治理相关的确认标准、平台声誉和舆情导向等问题，此时需要合理的成本分配方案，以效率为导向来确定合理过错标准。恶意退款情况多发的根源在于投机套利成本低，具体表现为证明难题下的证明责任放松、交易对价的免于退还、批量化操作的便捷、追责机制的缺失等，本质是攫取平台对部分用户（包括疏于履行监护职责的父母、部分成年人配偶及其本人）的补贴。当下的一个关键工作是加强司法机关与直播平台的了解与协作，针对恶意退款和黑灰产业链进行专门的打击和治理，通过完善追责机制，抑制退款滥用行为，维护直播打赏行业的健康有序发展。
北京大学法学院教授薛军的发言聚焦于直播打赏中的法律关系，他认为当前婚姻家庭编司法解释（二）中并未注意到直播打赏中存在的法律关系的特殊之处。需要明确的是，虽然直播平台和网络主播在商业运作中存在合作关系，但主播具有独立性，并非直播平台的雇员，在涉及打赏返还纠纷时，返还责任主体应为接受打赏的主播，而非作为充值服务关系一方的平台，不宜将平台与主播视为共同承担责任的主体。
薛军强调，直播行业中，用户在平台充值换取虚拟道具并在各直播间进行打赏的商业模式与传统电商存在显著差异，因此直播平台在从直播经营活动中获利的同时，应当承担相应的监管责任，尤其是确保直播内容的合规性、防止诱导打赏等方面，对于特殊群体如未成年人的保护责任也要求平台承担事先审查责任。无论如何，都不能够否认主播与平台之间的法律上的相互独立性，主播与平台之间仍保持各自的独立法律地位。
此外，在征求意见稿的落实过程中还应明确举证责任承担问题。若要求返还者一方承担相应举证责任，直播平台如何协助配合执法？违反“公序良俗”的标准如何认定？薛军强调应合理制定标准，防止退款制度的滥用和利用打赏洗钱等黑灰产业的滋生。
对于直播打赏纠纷的解决方式，薛军指出，当前主流观点倾向于反对使用仲裁条款，这会不必要地增加解决纠纷的门槛。
中国政法大学数据法治研究院教授范明志认为，网络打赏行为是基于网络背景下通过直播媒介实现打赏的行为，应视为数字经济中的一种新模式，应当与传统打赏行为或西方“小费”制度区分开来。
近年来，关于直播打赏产生的争议的处理主要集中在其应归属于服务合同还是赠与合同。直播打赏行为带有显著主观性与精神性，难以用外在客观标准进行衡量，其本质上属于一种传统的、非法律调整、政府不干预的行为，很多情况下，打赏行为既有服务性质也有赠与性质，这使得传统的民事法律行为学说难以对其作出客观准确的描述。
范明志表示，对于具体的打赏行为，直播平台不是打赏的主体或参与者，而仅是提供一个供直播的平台。关于直播打赏的法律性质，范明志认为直播打赏是一种经济活动，并不是所有的经济活动都需要法律进行调整。而关于直播打赏的主体，最高法关于婚姻家庭编的司法解释二（征求意见稿）第五条关于直播打赏专门条款相关规定，在一定程度上属于对民法典内容的重复性规定，但网络行为与现实行为的重大区别在于网络行为并不是现实自然人的直接参与，在网络实名制的背景下中，网络账号不仅是用户的代表，还是网络经济活动和法律行为的主体，网络平台只能根据账号来进行判断打赏人的主体性质，且不应该穿透账号这个符号直接来规范行为人的行为，因为在网络实名制的这种制度下，账号本身就是主体的一种象征，可以提高网络经济正常运转的效率。传统经济承认代理行为的效率，甚至表见代理的效率，基于同样的道理，账号如果被其他人进行网络直播打赏，那么产生的后果仍然应当由这个账号的主体来承担，这是一种网络经济的要求，否则不仅不利于网络经济的发展，甚至连传统经济的代理逻辑都被推翻了；而且如果赞成穿透网络账号，会带来很重要的证据制作上的问题，即必须由网络行为人进行自我否定式举证，而自我否定举证很容易形成法律漏洞，被一些行为人作为逃避责任的借口，而且此种自我否定只是一种说法，无法通过客观证据来认定，平台也很难找出反驳的理由，其真实性在证据制度上也是很难成立的，因为它是一种对自己的行为进行否定。因此，法律没有必要介入，法律介入之后也很难从权利义务关系上、证据制度上建立起一套能够自圆其说、具有实际执行可行性的框架。
范明志教授从肯定说和否定说分别论证了未成年人擅自使用监护人账号进行打赏的后果问题，认为网络平台对于直播打赏应当尽到自治性管理责任，直播打赏是平台在法律框架下的一种自治行为，具体的行为规则应当由网络平台来进行完成。
