高艳东
近年来，随着早熟年龄的提前以及网络不良文化的影响，犯罪低龄化已经成为一个社会难题。刑法不惩罚孩子，监狱不关押儿童。基于保护未成年人的原则，对于不满12周岁的未成年人，刑法不能追究其刑事责任，而只能按照预防未成年人犯罪法对其进行管制、矫治和教育。从全球范围看，对未成年人的不良行为，各国基于“未成年人利益最大化”的原则，大都实行“以教代刑”。与此同时，法律还应采用“间接追责”方式保护无辜的未成年人。
未成年人实施不良行为，在大多数情况下，负有照护职责的人员即家长和学校出现失责是最重要原因。因此，强化照护人的管教责任，是遏制未成年人不良行为的根本。
第一，法律应确立“孩子犯错，处罚父母”的立场。唤起父母对未成年人的管教责任，是预防未成年人违法犯罪的核心。作为监护人，父母对未成年人的不良行为负有直接责任，未成年人不良行为大多源于家庭教育的缺位。法律必须强化父母的责任才有可能扭转“养而不教”现象。在民事责任上，我国民法典已经规定，对于未成年人造成的损害，父母负有赔偿责任。但是，对父母怠于履行管教职责时的行政责任，我国法律规定尚不健全。家庭教育促进法第四十九条规定，发现未成年人存在严重不良行为或者实施犯罪行为，司法机关可以“根据情况对父母或者其他监护人予以训诫，并可以责令其接受家庭教育指导”。由于家庭教育促进法去年才开始生效，对于父母如何“接受家庭教育指导”，目前尚在探索，并无统一标准，在个案中存在流于形式的可能性。未来建立“父母接受家庭教育指导”的系统性机制时，应当考虑确保其强制性和处罚性。比如，在时间上，对实施严重不良行为孩子的父母，可以确立其在两年以上的节假日期间到指定地点强制接受家庭教育指导，并需要通过考试或评估后才能结束。对不接受或逃避家庭教育指导的父母，也可以采取包括限制人身自由在内的行政强制措施。总之，只有把“接受家庭教育指导”作为一种实质性的行政处罚，才可能强化父母的管教责任。
第二，对于学校负有照护职责的人员，法律应树立“失职与加害同罪”的理念。在法律上，有作为义务而不履行也可以评价为犯罪。由于未成年人的脆弱性，照护人不保护就等同于伤害。实践中，很多未成年人伤害、性侵案件发生在学校，部分未成年人长期实施霸凌，学校或者老师的漠视甚至袒护是重要原因。在学校封闭的环境下，未成年人的唯一保护者就是教职人员。对此，我们不能简单用“失职”淡化他们的法律责任，而应当推动“失职等于加害”的理念，强化教师的保护责任。学校直接责任人员明知学生存在霸凌而不制止、不报告的情形，应当将其视为共同实施者，在造成严重后果或者多次发生时，可以对其按照不作为的“虐待被监护、看护人罪”定罪量刑。未来，刑法可考虑增设“未成年人照护人员失职罪”，对造成未成年人伤亡、被性侵等事故的失职行为，追究刑事责任。
第三，扩大精神损害赔偿的范围，切实保护受害未成年人的利益。在受到伤害、性侵时，未成年人的心理伤害更严重，甚至可能影响其一生，对其进行精神赔偿本属法律基本正义。只是实践中，在未成年人被性侵或猥亵等案件中，我国法院在支持受害人精神损害赔偿的要求方面仍较为保守。未来可以探讨扩大对受害未成年人的精神损害赔偿范围。在证明标准上也需要适度放宽，比如由于未成年人的表达欠缺，可采用推定原则，即根据加害行为的严重性直接确定未成年人精神损害的程度，而无需单独证明未成年人的心理创伤；在支付方式上，可采用高额赔偿金预缴制，责任主体将赔偿金预存到指定机构账号中供未成年人心理治疗使用，并实行“多退少补”；在赔偿主体上，学校和父母应根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任。
总之，预防未成年人的不良行为，一大关键在于家庭和学校。只有确立“孩子犯错，处罚家长，追责学校”的法律原则，才可能从源头减少未成年人的不良行为。（作者是浙江大学数字法治研究院副院长）▲
