《震川考研每日一题/热点速递系列》
震川考研
专注华政考研第10年
一
前言说明
华政考研考研趋势是：背诵是基础，背牢是关键！同时要关注热点，学会答题！以上四点，缺一不可！背诵，背牢，热点，答题！
针对这四项内容，震川考研特推出《每日一题/热点速递》系列文章，针对华政考研各科、各门热点问题、关键知识点问题、重要基础知识点问题等发布公众号文章，为大家的复习提供更多的、更好的、更新的思路，一起来看看今天的题目/热点吧！
二
本期试题
【本热点所涉科目】：华政考研
【建议用时】：15-30分钟，建议拿出纸笔或者口头进行，好好答题
【材料分析、论述、简答（6-15分）】
1、应用商店对APP侵权承担直接侵权责任的情形
2、应用商店对APP的管理义务与注意义务
3、应用商店能否对APP侵权适用避风港规则来抗辩
4、应用商店与APP提供者构成共同侵权的责任形式
【分析和建议】
本文来自中国政法大学教授 范明志，供考生学习参考。
三
努力做题
加油哦！
四
参考答案
【参考答案和提示】
近年来，互联网技术迅猛发展，应用商店（或称为应用市场、应用程序分发平台）逐渐替代从网站下载应用程序（以下简称APP）等传统的APP分发方式，成为广大用户获取APP的主要途径。在复杂多样的应用商店经营生态背景下，当APP发生盗播、盗用他人作品等侵害著作权（本文不研究更具体权利类型）行为时，应用商店是否以及如何承担（共同）侵权责任，是司法实践中有所争议的问题，有必要澄清有关认识。
一、应用商店对APP侵权承担直接侵权责任的情形
应用商店作为APP分发平台，与APP提供者一般分属不同的民事主体，一般情况下不是APP侵权行为的主体，或者仅构成其教唆、帮助侵权行为的主体，根据民法典第一千一百六十九条承担间接侵权责任。但当符合以下情形时，应用商店应当对APP侵权行为承担直接侵权责任。
一是能够认定或者应推定应用商店为APP提供者。如果应用商店将自行开发的APP上架，则应用商店与APP提供者身份重合；如果应用商店不能提供APP提供者的身份信息，应推定应用商店为APP的提供者。根据《移动互联网应用程序信息服务管理规定》（以下简称《管理规定》），应用商店应当对上架的APP进行真实身份信息认证，如果应用商店没有履行该法定义务导致权利人无法找到APP提供者，实际上侵害了权利人从APP提供者处获得救济的权利，应当承担权利人被侵权的赔偿责任。
二是应用商店自行上架他人APP。未经APP提供者同意，从其他应用商店自行抓取APP并上架，则该应用商店应被视为APP提供者，应对该APP在其应用商店范围内的侵权行为承担直接责任。
三是应用商店与APP提供者具有共同直接侵权行为。应用商店直接实施或者参与了侵权行为，比如应用商店与APP提供者合作经营侵权APP（如合作开发侵权APP、对侵权APP的收益进行分成等）、应用商店经APP提供者授权直接推广运营侵权的APP等，应当认定该应用商店属于直接实施侵权行为的主体。
二、应用商店对APP的管理义务与注意义务
根据民法典第一千一百九十七条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题意见的规定》（以下简称《信网权司法解释》）等有关规定，网络服务者承担过错侵权责任。当上架APP发生侵害著作权行为时，应用商店与APP提供者是否构成共同侵权，需要分析应用商店对该侵权行为是否存在过错，即故意（明知）或过失（应知而未知）。认定应用商店是否存在过错，关键在于其是否履行了注意义务。
《管理规定》《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》等对应用商店的经营行为进行了明确规范。其中，《管理规定》除规定应用商店应依规备案之外，还规定了一系列对APP的审查和管理义务：分类管理并按类别备案，复合验证提供者身份并公示，建立完善上架审核、日常管理、应急处置等管理措施。依据规定，应用商店应对申请上架和更新的APP进行审核，存在业务类型违法违规等情况的，不得为其提供服务；应用商店还应加强对在架APP的日常管理，不得为损害他人合法权益等的APP提供服务，而应采取暂停服务、下架等处置措施。
在与APP提供者是否构成著作权共同侵权的判断上，法律法规规定的应用商店审查和管理义务是判断其是否具有“过错”的重要依据，但不应忽视应用商店未尽到的相应义务与著作权侵权行为是否存在因果关系，比如不应因为应用商店仅仅没有对APP实施分类管理，就认定应用市场构成共同侵权。同时，不应任意放大应用商店的审查和管理义务，不应将“日常管理”义务看作应用商店对APP的全时段、全方位管理监督义务。若应用商店发布已由国家有关部门审核同意或者取得相应许可的APP，其有理由信赖该类APP提供者具有相应的信息内容审核管理机制，不应仅以应用商店发布APP的事实认定其构成共同侵权。
需要强调的是，应用商店对APP的注意义务不是实质性审查义务。如果应用商店履行了上架审查、公示APP提供者名称、统一社会信用代码等必要信息等审查和管理义务，APP提供的侵权内容不是国家版权局进行了版权预警的内容或者有较高热度的内容，而且应用商店并没有对侵权内容进行选择、编辑、修改、推荐的，则应当认定应用商店不具有过错，不构成间接侵权。
三、应用商店能否对APP侵权适用避风港规则来抗辩
根据民法典第一千一百九十五条及《信息网络传播权保护条例》有关规定，网络服务提供者可以适用“避风港规则”抗辩侵权责任。虽然应用商店被《管理规定》定性为“互联网信息服务提供者”，但是不能适用避风港规则来抗辩。
首先，“通知—删除”规则对于应用商店不具有可操作性。应用商店的直接服务对象是APP提供者，一般网络用户无法直接在应用商店发布音视频、图文等信息，APP才是可供网络用户发布视听、图文等信息的网络平台，APP提供者与应用商店是两个相互独立的主体，权利人的通知只能对APP提供者发生法律效力。即使权利人通知了应用商店，应用商店也无法对APP中的侵权内容采取删除、屏蔽、断开链接等措施。
其次，应用商店与APP的关系不同于网络服务提供者与作品的关系。如上所述，《管理规定》明确了应用商店对APP的管理义务，不得为存在业务类型违法违规、损害他人合法权益等情况的APP提供服务。就应用商店没有履行法定管理义务而言，如果其不履行该法定义务与著作权侵权结果存在因果关系，则可以认定其对侵权行为存在明知或者应知的过错。在避风港规则中，网络服务提供者对于网络用户在网络上可能侵权的作品，不具有类似于应用商店对APP的审查和管理关系，因此才将“通知+未删除”作为承担侵权责任的条件。因此，应用商店的过错认定与避风港规则中的过错认定具有不同的逻辑体系。
值得指出的是，对于判断应用市场是否构成间接侵权，避风港规则的对立性规则——红旗规则的“过错”原理具有一定参照意义。如果应用商店没有履行最基本的APP合规性的形式审查义务，上架了未取得《信息网络传播视听节目许可证》的视听类APP，致使权利人处于被侵权危险状态，则违背了“避风港规则”设立的前提即“技术中立”立场，可以视为《信网权司法解释》“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”中的未采取预防侵权合理措施的情形，可以据此认定应用商店构成应知，从而满足了红旗规则的适用条件，避风港规则自然被排除适用。
四、应用商店与APP提供者构成共同侵权的责任形式
在应用商店共同侵权中，以帮助侵权为主要形态，APP提供者往往是直接侵权人。直接侵权、间接侵权的界限在于侵权行为发生作用的方式，帮助侵权是间接侵权的一种。根据现有法律规定，无论是构成直接侵权还是间接侵权，共同侵权人均应承担连带责任。现实中一些应用商店上架并分类推荐了一些以盗版为业的无合法资质的APP，这些APP提供者有时是精心规避侵权赔偿的空壳公司或者个人，如果不明确双方应承担连带责任，既于法无据，也会严重侵害著作权人的权益。
应用商店依据规定应公开其管理规则并与APP提供者签订明确相关权利义务的协议，这是确定二者在共同侵权中责任大小的重要依据。如果在具体案件审理过程中能依据应用商店与APP提供者的过错等因素确定各自责任份额的，可以分别确定应用商店与APP提供者的赔偿数额，但应明确各责任人对全部赔偿数额承担连带责任。
五
复习提醒
法学学习，必须结合较多的案例和实践运用，才能摆脱形而上的学习，才能形成良性学习循环，才能应对华政法学考研需求。加油！
编辑：小楠学姐
