修
日前，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過關於修改反壟斷法的決定。根據中國人大官網披露，新反壟斷法對24個條款作了明顯修改，另有10個條文的相關表述進行了調整。
實施十餘年來首次完成修訂，反壟斷法打了哪些「補丁」？安全港製度的適用範圍為何不包括橫向壟斷協議？公平競爭審查制度首次入法的意義何在？從法律的層面完善了反壟斷相關制度後，哪些實施細則仍待配套規章予以明晰？
創新
新增「鼓勵創新」的立法目標
回到反壟斷法的立法宗旨，一審草案在總則第一條新增「鼓勵創新」，這一改動曾引起諸多討論。南都記者採訪發現，支持者認為創新是引領發展的第一動力。在各國紛紛強化創新戰略部署的背景下，在我國反壟斷修法中加入提倡「鼓勵創新」具有現實意義。
中國社會科學院大學副教授韓偉記得，早些年就有人主張在反壟斷法增加「創新」作為立法目標，隨著數字經濟發展，應該對創新予以更多重視。部分企業認為，平台企業不少行為基於創新，如果將鼓勵創新放到立法目標里，企業將擁有更大的抗辯空間。
對於這樣的觀點，韓偉持偏保守意見。他告訴南都記者，在反壟斷法的多個立法目標中，最核心的應當是「保護市場公平競爭」，而新增「鼓勵創新」目標可能人為地製造認知麻煩，它更適合放在知識產權法體系里，或者基於反壟斷對創新作用的競爭壓力機理，表述為「促進創新」更為精確。
深圳大學特聘教授、中國社科院法學所研究員王曉曄也認為，反壟斷法的直接目的是保護競爭過程。在市場充分競爭的壓力之下，企業自然會想方設法提高自身效率，提升創新能力以改善經營管理、節約成本等。而且現行反壟斷法已有保護創新的相關條款——比如在壟斷協議一章規定，經營者達成的壟斷協議如果是「為改進技術、研究開發新產品」，可以得到豁免。
上海交通大學特聘教授、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王先林也注意到，反壟斷法是否需要新增「鼓勵創新」的立法目標，各方存在很大爭議。「這種分歧不在於反壟斷法是否需要重視創新，而在於本身就包含在維護競爭中的這一價值功能是否需要再單獨提出。」
如果要加入「創新」這一表述，不同專家也有不同看法——比如將其位置稍微調整，改為「以此鼓勵創新」，還有的考慮到與知識產權法的協調問題，建議更換表述。
王先林提到，不同於知識產權法通過賦予權利人一定期間的獨佔權來直接激勵創新（「胡蘿蔔」），反壟斷法則是通過規制壟斷行為、維護競爭機制來促進創新（「大棒」），因此如果在反壟斷法的宗旨中引入創新的價值目標，那麼也不應表述為「鼓勵創新」，而適宜表述為「促進創新」。
在此次修法中，「鼓勵創新」的立法宗旨最終被保留。新反壟斷法在第一條「保護市場公平競爭」之後，增加「鼓勵創新」。在王曉曄看來，這具有宣誓性意義，可能不會對執法產生太大影響，但如果簡單地把保護競爭和鼓勵創新對立起來，那就存在明顯問題。
競爭
強化競爭政策基礎地位
自宣布修法計劃以來，反壟斷法具體怎麼修備受矚目。此前，中國政法大學副校長時建中接受南都專訪時提到，反壟斷修法應該突出重點，抓住必修之處，其中包括明確競爭政策的基礎性地位，並將公平競爭審查制度法律化。
這一建議被採納。本次修法強調，國家堅持市場化、法治化原則，強化競爭政策基礎地位，制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全統一、開放、競爭、有序的市場體系。
強化競爭政策基礎地位，中國政法大學競爭法研究中心執行主任戴龍對此感受頗深。
他告訴南都記者，競爭政策地位的變遷與我國不同時期的經濟發展思路息息相關。回顧2008年反壟斷法出台之際，我國經濟發展整體水平還不高，發展是最主要的任務，因此當時導向是以產業政策為主，競爭政策為輔。如今隨著我國經濟水平不斷提升，更強調營造公平競爭的市場環境，發揮市場在資源配置中的決定性作用，於是以反壟斷法為代表的競爭政策終於「走到前台」。
此外，本次修法也將「國家建立健全公平競爭審查制度」寫入其中。這意味著，公平競爭審查從過往的政策性條款上升為一項法律制度。
具體而言，反壟斷法新增第五條規定，行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當依法進行公平競爭審查。
據南都記者了解，公平競爭審查制度旨在規範政府機關的行為，防止出台排除、限制競爭的政策措施，遏制行政壟斷行為。
這項制度最早可以追溯到2016年，當時國發〔2016〕34號文件首次提出，在市場體系建設中建立公平競爭審查制度。到了2021年5月，市場監管總局等五部委出台《公平競爭審查制度實施細則》，要求全面落實公平競爭審查制度，強化公平競爭審查制度剛性約束。
反壟斷法跟公平競爭審查制度，是強化競爭政策的兩個重要抓手。中國政法大學民商經濟法學院副院長劉繼峰將公平競爭審查制度和反壟斷法喻為兩道防護網——公平競爭審查制度是第一道防護網，強調事前監管，主要通過行政機關自我審查的方式過濾壟斷風險，反壟斷法則是在抽象行政行為實施的中後期發揮作用。
南都記者注意到，今年5月市場監管總局組織在天津、吉林、上海等九省（市）開展公平競爭審查信息化建設、舉報處理、重大政策措施會審、公平競爭指數四項試點。據悉，本次試點將涵蓋公平競爭審查實施的全鏈條全環節。
值得一提的是，反行政壟斷也是今年的一大執法重點，多地先後開展專項執法行動。6月9日，市場監管總局通報今年第一批共計12起制止濫用行政權力排除、限制競爭執法專項行動案件，主要涉及醫療衛生、交通出行、保險、教育、建築等領域。
安全港
安全港規則首次入法
時隔十餘年，反壟斷法首次迎來修訂，此次修法亦進一步完善了反壟斷相關制度規則，並嘗試對執法實踐中出現的分歧問題予以明晰。比如為解決「併購不停表、時間不夠用」的現實難題，修法引入中止計算經營者集中的審核期限的「停鍾」制度，給執法機構和企業留出更靈活、充分的時間。
此外南都記者發現，壟斷協議一章中新增「安全港」規則，是修法過程中討論最多的焦點之一。
新反壟斷法第十八條第一款規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。
在此基礎上，修法新增第二款規定明確，「對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。」也就是說，如果企業能夠舉證證明其轉售價格維持行為，不存在反競爭效果，那麼可以此作為抗辯理由。
同時新法第十八條新增第三款規定引入「安全港」制度，明確經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準，並符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。
這將有助於降低小企業面臨的縱向壟斷協議風險。一位深度參與修法的專家向南都記者指出，引入可量化門檻，有助於增加市場信心，企業的自我評估更為便利，對合規風險也有明確的預期。在此之前，這種不確定性會給執法機構和企業，特別是市場規模較小的企業帶來巨大的困惑。
南都記者採訪獲悉，在一審草案中，「安全港」規則並非僅限於縱向壟斷協議，其適用範圍涵蓋橫向壟斷協議，並且未對固定價格和限制生產數量等「核心卡特爾」作區分。由於核心卡特爾對競爭的損害尤其嚴重，在各國反壟斷司法轄區受到嚴厲規制。因此，一審草案將「安全港」原則同時適用於橫向和縱向壟斷協議的設計，遭到不少專家極力反對。
從最終結果來看，專家們的意見被採納，有觀點認為這體現了立法者面對爭議條款時的審慎態度。儘管收窄了「安全港」的適用範圍，但一些觀點認為現在的設計仍存在缺陷，應該進一步明確其只適用於兜底條款。
王曉曄認為，根據新反壟斷法第十八條第二款，固定轉售價格和限定轉售最低價格的協議不能適用安全港規則，因為這些協議的豁免需要經營者舉證這些協議不具排除限制競爭的效果。即在這種情況下，經營者不可能依據市場份額就會得到豁免。她認為根據這個修訂，「安全港」規則主要適用於第十八條第一款第三項的兜底條款，即「國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議」。
韓偉也提出，在已經有第二十條囊括數種豁免情況的前提下，還要加入「安全港」規則，主要價值在於可以緩解兜底條款帶來的不確定性。「安全港應該主要應對灰色清單（兜底條款），從灰色領域挖出一塊白色區域，而非針對黑色清單（原則禁止條款）。」
在鄧志松看來，「安全港」規則在實踐中發揮的作用，還有待執法機構在後續配套規章的制定和執法活動的開展中進行探索。
處罰
提升部分壟斷行為處罰力度
此次修法大幅提升了部分壟斷行為的處罰力度，這也是業界最為關注的調整內容。隨著新法的正式施行，經營者實施壟斷行為的違法成本將明顯提高。
在違法實施經營者集中方面，新修反壟斷法明確，「應報未報」案件的頂格罰款額度從50萬元調整為500萬元人民幣；如果具有排除、限制競爭效果的，則可處以上一年度銷售額10%以下罰款。
經營者達成並實施壟斷協議，面臨的法律責任也有所變化。此次反壟斷法新增規定，對於上一年度沒有銷售額的違法者，可被處500萬元以下罰款。尚未實施所達成壟斷協議的，罰款額度從最高50萬元大幅提升至300萬元。行業協會組織本行業經營者達成壟斷協議的，同樣從最高罰款50萬元漲至300萬元。
不僅企業，個人也可能因為參與實施壟斷協議而面臨反壟斷處罰。新法規定，經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處100萬元以下的罰款。經營者組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助的，適用前款規定。
在過往的反壟斷執法過程中，曾出現暴力抗法、阻撓反壟斷執法機構辦案的情形，對於這類行為，新修反壟斷法大幅提高了違法成本。
新法第六十二條顯示，對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正。對單位的罰款從最高100萬元，變為處上一年度銷售額1%以下罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處500萬元以下罰款。個人罰款額也從最高10萬元變為50萬元。
值得關注的是，引入特別威懾條款也是此次修法加重行政處罰力度的一大表現。新法第六十三條指出，「違反本法規定，情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的」，執法機構可以在相應罰款數額的二倍以上五倍以下確定具體罰款數額。
這意味著，經營者違法實施壟斷行為，在被處以上一年度銷售額10%的情況下，還可能再面臨加倍罰款。為提高法律的穩定性和可預期性，有學者建議對於適用該條的三個「特別」前提作出解釋。
在特別威懾條款之後，新法還增加一條稱，經營者因違反本法規定受到行政處罰的，按照國家有關規定記入信用記錄，並向社會公示。此外，公益訴訟首次被寫入反壟斷法。新增條款明確，經營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。
據鄧志鬆了解，反壟斷法實施14年以來，相對於行政執法，法院訴訟並不活躍。一個重要原因是反壟斷訴訟的舉證責任較重，壟斷行為受害人獲取壟斷行為的證據存在較大難度，而我國並沒有類似於美國的集體訴訟制度以及三倍損害賠償制度。反壟斷行政執法背靠國家公權力調查和搜集證據，具有較強的效率和威懾力。而壟斷行為受害人，無論是企業或者消費者個人，則缺乏相應的資源去做調查和證據收集，往往也無力承擔較高的訴訟成本。
浙江理工大學法政學院院長、國務院反壟斷委員會專家諮詢組成員王健也表示，當前執法和司法沒有有效的銜接機制以形成合力。在海外的執法中，一家企業被反壟斷執法機構調查處理後，常有消費者跟著提起後繼訴訟的情況，勝訴率很高，但在國內則很少見，而且成功率很低。對此他建議進一步健全行政執法和司法銜接機制，修改後的反壟斷法第十一條也明確提出了要求，將來如何貫徹實施值得關注。
A10-13版
出品：南都反壟斷課題組
采寫：南都記者 李玲 黃慧詩 黃莉玲
