本團隊以虛擬資產監管制度作為切入點，陸續就主要境外司法管轄區推出了系列文章。往期文章已對中國香港地區、新加坡、美國、日本等地區或國家虛擬資產監管制度進行了詳細介紹與分析。作為全球領先的金融中心，開曼群島多年來始終享有世界上最具創新性和商業友好性經營地之一的聲譽，即使在web3.0日新月異的當下也依然如此。
在開曼群島，主要的監管規定是2020年5月頒布的《虛擬資產（服務提供商）法》（Virtual Asset (Service Providers) Law）和2020年8月頒布的《虛擬資產（服務提供商）規則》（Virtual Asset (Service Providers) Regulations）（統稱為「VASP法律」），主要監管機構是開曼群島金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority，「CIMA」）。在開曼註冊的Web3.0企業需要遵循VASP的指引和要求，確保業務合規並維護金融市場的穩定和安全。開曼對於虛擬資產服務的監管整體相對較為寬鬆，但隨著2020年5月VASP的頒布到2022年VASP修訂案的出台，CIMA對於虛擬資產服務的監管以「虛擬資產服務」為核心，擴展至「虛擬資產服務商主體」「虛擬資產交易所」「虛擬資產託管服務商」的具體監管，呈現出「整體寬鬆，部分業務嚴格」的趨勢。本文為境外虛擬資產監管制度之開曼群島篇，將針對作為開曼群島監管重點關注的「虛擬資產」「虛擬資產發行」「虛擬資產相關服務」「虛擬資產基金」等內容展開分析。
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01
一、何為虛擬資產
根據VASP的規定，虛擬資產是一種「價值的數字化表現」，虛擬資產可以通過電子方式交易或轉讓，並且可以用於支付或投資。但「法定貨幣的數字表示」、以及以購物積分、歷程積分等為代表的「虛擬服務代幣」兩類資產被明確排除在該定義之外。
依據VASP對於虛擬資產的定義，CIMA對於虛擬資產的認定較為寬泛，該定義主要體現了虛擬資產的可轉讓性和可交換性，主要針對了具有轉移、交換、保管、管理及發行等功能的可替代資產。因此無論是穩定幣（stablecoins）、效用代幣（utility tokens）或是安全代幣（security tokens），無論其程序化屬性或預期用途如何，只要能夠基於區塊鏈技術進行轉讓或交換，則都屬於VASP定義下的虛擬資產。
雖然VASP定義下的虛擬資產不包括「法定貨幣的數字表示」，但根據CIMA的進一步指導，「法定貨幣的數字表示」這一概念可能只包括各國中央銀行所發布的數字貨幣，而不包括法幣支持的穩定幣（法幣穩定幣）。在VASP定義下，中國人民銀行所發布的數字人民幣（e-CHY）不屬於虛擬資產；而由Tether公司推出的Tether USD（USDT）則屬於虛擬資產，因為它是一種由 Tether 公司持有的可贖回美元儲備支持的法幣穩定幣，而並非美國央行發布的美元本身的數字表示。
由於虛擬服務代幣（virtual service tokens）的功能是為所有者提供對某一應用或服務的訪問許可權或是直接向所有者提供某一服務，如航空公司的里程積分、商場購物取得的購物積分等。雖然該類虛擬服務代幣的所有者可以使用該類虛擬服務代幣兌換某種服務或商品，但所有者並不能夠將該虛擬服務代幣在二級市場交易，也不能夠使用該虛擬服務代幣進行支付或投資，因此虛擬服務代幣實際並不具備可轉讓性或可交換性，也就不符合VASP定義下的虛擬資產。
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02
二、虛擬資產發行的監管
開曼群島政府及CIMA主要通過發行方式及發行種類兩大維度對虛擬資產的發行進行監管：
（1）從發行方式來看，因發行代幣屬於提供虛擬資產服務的一種類型，所以無論是以公開方式發行代幣還是以非公開方式發行代幣，均需要在CIMA進行登記註冊或取得VASP牌照。但如果以公開方式發行代幣，除需在CIMA進行VASP註冊登記或經過事先批准取得牌照外，在每次公開發行新代幣前，還需就該公開發行的行為額外取得CIMA的事先批准。
（2）從發行種類來看，若發行構成「證券」的代幣，除需在CIMA進行VASP註冊登記或經過事先批准取得牌照外，還需要根據《證券投資業務法》額外向CIMA取得證券業務登記或牌照。
（一）公開發行虛擬資產
在開曼的法律環境下，公開發行是指發行人直接向公眾發放新設立的虛擬資產，以換取法貨幣、其他虛擬資產或其他對價。
根據VASP規定，取得了CIMA登記註冊或VASP牌照的發行人應當在每次公開發行虛擬資產前，向CIMA提出申請並取得CIMA的批准。在此基礎上，CIMA進一步對擬發行的虛擬資產的價值提出了審查要求，要求發行人不得直接向公眾發行超過「規定限額」的虛擬資產。如在虛擬資產的價值在「規定限額」內，發行人可以直接發行該虛擬財產，僅需保存每項涉及公眾的發行交易的記錄；但如果超出了「規定限額」，發行人則應當通過虛擬資產交易平台進行發行，不得直接發行該虛擬資產。而就公開發行所涉及的「規定門檻」，目前VASP並未規定具體的金額標準以供參考。而依據當前開曼群島虛擬資產發行的情況，CIMA通常是從以下幾個方面對是否構成公開發行進行認定：
（1）銷售新創設的（newly created）虛擬資產；
（2）向公眾（public）銷售：VASP法律未對「公眾」進行直接定義，但通過定義「非公開銷售（private sale）」來進行排除，非公開銷售指未進行宣傳的、向數量有限的（但目前並沒有明確說明上限數量）、在銷售之前經挑選的主體、通過非公開合同（private agreement）進行的銷售；
（3）在開曼群島境內，或從開曼群島境內銷售：包括向開曼群島境內的公眾銷售，也包括在開曼群島設立的實體向境外的公眾銷售；並且用以交換法定貨幣、其他虛擬資產或者其他對價。
除前述在「規定限額」內公開發行虛擬資產外，如果是以非公開方式發行虛擬資產，同樣也無需取得CIMA的事先批准。非公開方式發行虛擬資產通常可表現為私募行為、單純的虛擬資產代幣銷售行為以及任何未達成合意的轉讓行為。
雖然是否需要進行事前批準是依據虛擬資產的發行方式及虛擬資產價值進行確定，但由於發行虛擬資產屬於提供虛擬資產服務的一種類型，如果將發行虛擬資產作為一項業務，那麼就屬於VASP項下規定的虛擬資產服務商，需要向CIMA進行註冊登記或取得相關牌照。而CIMA對於註冊登記以及虛擬資產服務牌照申請的審核標準具有一致性，均是從以下幾個角度進行審查：
（1）申請人運營的基本情況：CIMA會從申請人自身的資產情況、財務穩定性、人員適格性（如申請人的高級管理人員是否具有開曼群島相關法律下擔任該職位的任職資格）、信息保護以及是否具備提供虛擬資產服務的專業知識及經驗等角度對申請人進行資質審查；
（2）虛擬資產及相關服務業務的具體情況：CIMA會從虛擬資產的性質、虛擬資產服務對開曼群島的金融服務影響（如是否會對開曼群島的金融服務構成不利風險等）以及是否能夠促進創新、競爭等角度對虛擬資產及相關服務業務進行審查；
（3）申請人是否已建立履行反洗錢、反恐怖主義融資及擴散融資活動的相應程序和制度；
（4）申請人的數據保護制度及使用的系統的情況；
（5）申請人是否已繳納審查評估費用。
（二）發行構成「證券」的虛擬資產
在開曼群島開展證券投資業務（securities investment business）主要受到《證券投資業務法》（Securities Investment Business Law，「SIBL」）的監管，證券投資業務主要包括證券的交易（dealing）、撮合（arranging）、管理（managing）和提供諮詢（advising）（如證券經紀商、證券承銷商、證券投資基金管理人、證券投資顧問等）。如果在開曼群島開展虛擬資產的上述業務，且該等虛擬資產構成SIBL定義的證券（securities），則會落入SIBL的監管範疇，需要向CIMA取得相關的登記或牌照，除非符合豁免和排除的情形。
根據《證券投資業務法》對於證券的定義，開曼群島法律體系下的「證券」範圍較為寬泛，根據其附件1的說明，具體包括股權、股票、合夥企業份額、持有LLC的權益、信託單位、債券、權證、證書、期權、期貨合約、遠期合約及差價合約中的合同權利等。據此可知，如果某種虛擬資產能夠在一定程度上代表發行人的企業股份，並且所有人能夠通過持有該虛擬資產以取得發行人的投票權和分紅，那麼該虛擬資產就可能屬於SIBL規定下的證券範疇。同時，如果在某一特定協議中，持有人可使用該虛擬資產購買產品或服務，那麼該虛擬資產同樣可能會被定義為SIBA規定下的證券。
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三、虛擬資產相關服務的監管
根據VASP對於虛擬資產服務（Virtual asset service）的規定，在開曼群島成立或登記的實體（豁免公司、豁免有限合夥等），如果將提供虛擬資產服務作為一項業務或在開展的過程中提供了虛擬資產服務，如發行代幣、從事虛擬資產交易等，那麼就屬於VASP項下規定的虛擬資產服務提供商，需要向CIMA進行註冊登記或取得相關牌照。
根據VASP的規定，虛擬資產服務的具體內容包括：
（1）虛擬資產的交換（exchange）：其中包括了虛擬資產與法定貨幣間的兌換以及虛擬資產間的兌換兩類；
（2）虛擬資產轉讓（transfer）；
（3）虛擬資產的託管服務（custody service），如提供虛擬資產錢包服務等；
（4）參與和提供與虛擬資產發行或銷售相關的金融服務（financial service），如虛擬資產交易平台等。
2022年新修訂的VASP對於需要取得牌照的虛擬資產服務類型進行了明確規定，要求提供虛擬資產託管服務以及經營虛擬資產交易平台的VASP在開展業務前需向CIMA申領相關牌照，而提供其他類型虛擬資產服務的VASP則僅需取在CIMA註冊登記即可。
針對需要取得牌照的虛擬資產託管以及虛擬資產交易平台兩類服務，虛擬資產服務提供商在申領牌照時應當滿足VASP規定的一般要求以及針對每一項服務單獨設置的特殊要求。其中一般要求則包括反洗錢和反恐怖主義融資機制、對反洗錢的第三方審計、可供開曼金管局年度審計的賬戶、數據和資產保護機制等。
而對於提供虛擬財產交易所以及虛擬財產託管兩項服務的虛擬資產服務提供商，VASP所提出的特別要求整體上具有一致性，均從企業的資產凈值、定期報告、信息披露以及網路安全四個方面對企業的資質進行考核。除此之外，對於經營虛擬財產交易所的虛擬資產服務提供商,為保障交易平台用戶的資產安全，VASP還會額外對虛擬資產交易所的虛擬資產上架機制和交易監督機制進行考核。
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四、虛擬資產基金的監管
在開曼群島開展業務的基金主要受到《共同基金法》（Mutual Funds Act）和《私募基金法》（Private Funds Act）的監管。其中，共同基金通過發行股權（equity interest）進行募資，私募基金通過發行投資權益（investment interest）進行募資。因此，如果發行人通過發行虛擬資產進行募資，且虛擬資產構成股權或投資權益，同時也符合共同基金或私募基金的其他特徵，則發行人可能會被認定為共同基金或私募基金，需要向CIMA進行基金登記，並遵守相關的合規義務。
在開曼的法律制度下，根據基金投資人是否能按其意願退出基金而不需要基金管理者的同意（在有限合夥的架構中，管理者為GP, 在公司制基金中，管理者為公司董事），基金大體可分為開放式基金和封閉式基金兩類。
其中開放式基金可分為管理類共同基金、註冊類共同基金以及許可類共同基金三類基金，其中管理類以及註冊類的共同基金無需取得基金牌照，僅需向CIMA註冊申請，因此相較許可類基金來說更容易設立。而封閉式基金（也即通常意義上的私募基金）同樣僅需註冊而無需取得牌照。
因此，如企業擬以基金的形式開展虛擬資產服務，選擇註冊類共同基金、管理類共同基金或封閉式基金的其中一種不失為一個良好的選擇。
針對上述三類基金，開曼法律的監管要求如下所示：
（資料來源：《Web3.0監管觀察之開曼群島虛擬資產政策解讀》）
綜上，開曼政府意圖在不扼殺創新的前提下提供適當監管，VASP為開曼群島虛擬資產監管提供了一個連貫的框架，這將為打算髮行虛擬資產、從事或打算開展虛擬資產服務的企業增加確定性，這對開展合法虛擬資產業務的企業來說是充滿吸引力的住所地位。
本文作者：阮紫晴 上海申浩律師事務所 孫俊律師團隊實習律師，蘇州大學刑法學碩士研究生。主要研究領域為行政刑法、刑事合規、數據犯罪等領域。
孫俊 上海申浩律師事務所合伙人，上海交通大學法律碩士研究生，香港大學財務與投資管理碩士。2016年開始關注區塊鏈方面的政策與法律，併購買了大量的比特礦機和萊特礦機進行挖礦。2017年在區塊鏈行業從事投資收購工作，收購金額達到百億。2018年-至今專註因為電信詐騙和網路賭博引起的洗錢風險研究以及處理過很多大型的經濟金融領域的刑事犯罪，參與過很多解凍卡業務。
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