在无性繁殖材料的维权过程中，最大的命门是什么?
对于对照样本的来源，法院、品种权人及培育人、授权品种审批机关有何困惑？
维权时的合法对照样本，究竟应源自何处？如何证明“我是我”？
以下是北京澜商律师事务所合伙人律师冯万伟，以柑橘品种“中柑所5号”相关案件为例，带来的专业解读。
随着国家对植物新品种权保护的重视，植物新品种权维权也越来越受到品种权人和利害关系人的重视。近五年，侵害植物新品种纠纷案件逐年递增且增幅较大，而且涉案作物类型呈多元化趋势：被侵权的作物类型除传统的小麦、水稻、玉米、棉花、大豆等主要农作物外，还涉及果树、榆树、槐树等无性繁殖材料。
判定被诉侵权的无性繁殖材料是否侵权，无论是通过DUS还是通过DNA分子测试，均绕不开对照样本来源合法性问题这个话题。
对照样本来源的合法性，是无性繁殖材料维权的命门
虽然《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第六条在一定程度解决了无性繁殖材料维权难题，但并不满足实践需求。
首先，该条是否适用于植物新品种临时保护期使用费纠纷案件实践中尚存在争议；其次，并非所有的侵权者在生产销售侵权繁殖材料时就一定使用与授权品种相同的名称。如本文所援引的如下案例【（2018）川01知民初2512号民事判决书】
1、案情回顾
“中柑所5号”是由中国农业科学院柑桔研究所（下称中柑所）培育的早熟柑桔新品种。2017年3月1日，原农业部授予中柑所“中柑所5号”植物新品种权，品种权号：CNA20130475.7。2017年9月6日，中柑所授权四川陶然农业科技发展有限公司（下称陶然公司）繁育、推广该授权品种并对侵害该授权品种知识产权的行为，通过各种合法方式追究第三方的侵权责任。
2018年7月23日，陶然公司以叶某某未经授权生产、销售授权品种为由向法院提起民事诉讼。案件受理后，法院应陶然公司申请启动鉴定程序。法院工作人员根据陶然公司的主张分两次前往中柑所和国家果树种质重庆柑桔圃提取样本。第一次提取处所系品种权人的处所且现场仅有一写有“中柑所5号”的纸质挂牌，第二次在中国农业科学院柑桔研究所国家果树种质重庆柑桔圃提取现场没有挂牌。上述两次提取样本的过程中均未能获得相应的档案管理资料印证陶然公司所指称的母树即为授权品种的母树。叶某某对前述两次样本提取中摘取的叶片均不认可作为样本进行鉴定。
法院认为，陶然公司所提交的证据不能证明其所主张的样本即为授权品种，从其所主张的样本存储现场来看，其管理状况亦不能确定其所主张的样本为授权品种。此外，前述陶然公司所主张的样本存储地均为授权品种权利人的处所或与权利人有关联的处所。法院还认为，因陶然公司所提交的样本不能确定为授权品种，本案不具备鉴定条件，陶然公司应当对此承担相应的举证不能的法律后果。最终，法院驳回陶然公司诉讼请求。
2、各方的对照样本来源之惑
本案中不同的主体均存在困惑：
（1）法院之惑。法院认为对照样本应当来自农业农村部植物新品种保护办公室，因为其是授权审批机关。如品种权人在公证处见证下提供对照样本则同样面临法院质疑：授权品种样本的提取过程系来自案外人（案涉品种的培育人）在品种权人培育研究基地的指认以及品种权人的自认，但该指认的对象是否为授权品种的苗木并无其他证据予以佐证，因此原告应当承担不利后果。
（2）品种权人及培育人之惑。案涉品种已经被原农业部授予品种权，而且已经销售几百万株，“中柑所5号”是我们的新品种这是果农都知道的事实，而且树就在苗圃种着，法院请专家过来查看便知，还要怎么证明？农业农村部也不可能在树上刻印“授权品种”字样啊！
（3）授权品种审批机关之惑。笔者就案涉品种繁殖材料保存问题咨询农业农村部植物新品种保护办公室。答复曰，案涉品种属于无性繁殖材料，保护办公室并未保存授权品种繁殖材料，法院可以组织专家到品种权人的基地核验。
（4）利害关系人之惑。利害关系人收到判决书也很苦恼，为什么农业农村部授予了品种权人植物新品种权法院，品种权人提供对照样本法院还要质疑？品种权人不提供对照样本谁来提供？法院能够提供吗？自己向品种权人支付几十万、几百万购买案涉品种繁育、销售权却无法制止第三方侵权，这钱花得有何意义？法院这么判谁还敢购买、推广果树植物新品种？
无性繁殖材料维权之痛——无性繁殖材对照样本应源自何处？
1、对照样本的保藏
《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第30条第2款：申请人应当自收到品种保护办公室通知之日起3个月内送交繁殖材料。送交繁殖材料为籽粒或果实的，应当送至品种保护办公室植物新品种保藏中心（下称保藏中心）；送交种苗、种球、块茎、块根等无性繁殖材料的，应当送至品种保护办公室指定的测试机构。《农业部植物品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》第2条：本规定所指的测试机构是指农业部批准或授权从事农业植物品种特异性、一致性和稳定性（下称DUS）测试的指定机构，包括挂靠在农业部科技发展中心及有关单位的农业部植物新品种测试中心（下称测试中心）、测试分中心，以及农业部授权的其他测试单位。据此，品种权人在向农业农村部申请植物新品种权时，均应向保藏中心或者品种保护办公室指定的测试机构提交备份的繁殖材料，用以固定其申请保护的植物新品种的具体特征特性。若后续发生纠纷，权利人可向保藏中心调取其申请品种权时提交的备份繁殖材料。
但是实践中并非如此：无论是《种子法》还是《植物新品种保护条例》均未明确规定，品种权人必须将无性繁殖材料提交审批机关，根据《植物新品种保护条例》第30条第2款规定可知，只在审查必要的情况下才会要求申请人提交繁殖材料；《农业部植物品种特异性、一致性和稳定性测试机构管理规定》也并未将保存无性繁殖材料作为测试中心及测试分中心以及农业部授权的其他测试单位的职责与任务。
2、无性繁殖材料品种权授权所需的DUS测试
根据《植物新品种保护条例》第30条第1款可知，农业农村部植物新品种保护办公室在授予申请人植物新品种权时并非必须进行DUS测试，只是在其认为必要时，才委托指定的测试机构进行测试。以果树申请品种权保护为例，根据DUS测试发起主体不同，实践中分为申请人自主进行DUS测试和审批机关组织DUS测试。
（1）申请人自主进行DUS测试
该种模式又分：申请人委托相关测试机构进行DUS测试和申请人自行进行DUS测试。由于DUS测试的发起主体均为申请人，我们将其统称为申请人自行DUS测试。申请人自行测试并根据测试结果制作《农业植物品种特异性 一致性 稳定性自行测试报告》报农业农村部植物新品种保护办公室审批，农业农村部植物新品种保护办公室在收到该报告后委托相关测试部门（多为测试中心及测试分中心）到申请人的试验基地进行现场考察，并形成《农业植物新品种DUS现场考察报告》，如考察报告载明拟申请品种具备特异性、一致性、稳定性，拟申请品种在符合新颖性、具备适当的命名且该品种属于国家植物品种保护名录中列举的植物的属或者种，则授予申请人植物新品种权。由于我国植物新品种权授予机关尚未建立无性繁殖材料的保藏园圃，因此并不要求申请人提交繁殖材料。
（2）审批机关组织DUS测试
审批机关依据申请文件和其他有关书面材料进行实质审查，审查后认为有必要进行DUS测试的，则审批机关委托测试中心进行DUS测试，于是审批机关便要求申请人根据《植物新品种保护条例》第30条及《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》将申请品种的繁殖材料提交至其指定的部门，由测试中心进行DUS测试，在此情况下，该测试中心可能会保留相关繁殖材料。
根据前述可知，在无性繁殖材料被诉侵权启动重新鉴定时，如果司法机关认为对照样本由品种权人提供属于对照样本来源不合法，或者品种权人是与案件有利害关系其提供的对照样本来源不够客观中立而不予认可，现状下这无疑宣告了部分无性繁殖材料维权的死刑。
无性繁殖材料维权对照样本来源路径探析
近年笔者代理了十多个知识产权法庭（审判庭）审理的数十件涉无性繁殖材维权诉讼案件，根据办案心得，笔者认为修改相关法律、完善相关制度、农业农村部建立相关无性繁殖材料保存苗圃等确实是未来解决无性繁殖材料对照样本来源的好方法。但当务之急是如何解决已经进入司法程序的案件的对照样本来源问题。笔者建议尝试以下几个路径：
1、司法机关发挥主观能动性，引入专家辅助人看现场
在农业农村部植物品种保护办公室未保存无性繁殖材料的情况下法官不能拒绝裁判，但也不应当以“以对照样本来源不合法”驳回品种权人或利害关系人的诉求。由于法官基本上都是毕业于法院，多数法官种业知识并不丰富，因此法官根据品种权人或者利害关系人的申请到品种权人基地或者相关资源圃看现场、核实无性繁殖材料是否为授权品种时除非该法官确有通过枝条叶片识别品种的能力方可只身前往看现场，否则应当邀请专业人士一同前去，不然难免会有“走过场”之嫌。
为了解决民事诉讼中专门性知识纠纷。我国《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》引入了专家辅助人制度。因此，在一方申请重新鉴定时法官可以发挥主观能动性，引入专家辅助人进场。
以前述案例为例，笔者建议：法官从省市农科院等邀请专家辅助人一起看现场，由专家辅助人根据品种权人提供的自主测试报告及审批机关出具的考察报告，核验品种权人所指植株是否为授权品种，在获得专家辅助人确认后，法官可以安排人员根据分子测试技术规程要求从该植株上采摘叶片或者枝条，将采摘的叶片或者枝条作为比对样本。
2、品种申请人在申请品种保护时提交该繁殖材料的基因序列图谱
科技的发展促使分子技术已经广泛应用于种业领域，尤其是在品种真实性验证或身份鉴定、品种权授予时近似品种筛选等方面，DNA分子技术有着不可替代的作用。国家标准委于 2015年5月29日公布的《关于批准发布GB/T3543.5-1995〈农作物种子检验规程 真实性和品种纯度鉴定〉国家标准第1号修改单的公告》明确：（1）品种真实性验证或身份鉴定，允许采用简单重复序列（简称SSR）和单核苷酸多态性（简称SNP）分子标记方法。检测采用抽取有代表性的检测样品与标准样品、DNA指纹数据库比较的方式。（2）将“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法”修改为“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的可靠方法之一。”
因此，农业农村部植物新品种保护办公室在授予申请人植物新品种权时要求除其提供必要的资料和该植物新品种的繁殖材料外，还可以要求其提供DNA指纹图谱，由测试中心进行保管。对于已授权的品种，农业农村部植物新品种保护办公室可以组织相关专家根据授权时申请人提交的《农业植物品种特异性 一致性 稳定性自行测试报告》及《农业植物新品种DUS现场考察报告》进行二次考察，经考察确认后从该植株上提取叶片或者枝条进行DNA指纹图谱提取并交由测试中心保管。在诉讼阶段如需通过DNA分子测试，则司法机关可从测试中心调取作为比对样本。
3、严格落实品种登记要求，打通品种登记和品种保护的壁垒
《非主要农作物登记办法》明确了登记品种应当具备的条件：人工选育或发现并经过改良；具备特异性、一致性、稳定性；具有符合《农业植物品种命名规定》的品种名称。这都是繁殖材料被授予品种权的必备要件。《非主要农作物品种登记指南》已经明确，申请品种登记，申请者向省级农业主管部门提出品种登记申请，填写《非主要农作物品种登记申请表》，提交相关申请文件；省级部门书面审查符合要求的，再通知申请者提交种苗样品。以援引案例所诉争的柑橘为例，《非主要农作物品种登记指南》明确种苗提交到中国农业科学院柑橘研究所国家柑橘资源圃（邮编：400712，地址：重庆市北碚区歇马镇，电话023-68349195，邮箱：[email protected]）。国家柑橘资源圃收到样品后，应当在20个工作日内确定样品是否符合要求，并为申请者提供回执单。
因此，如果涉案无性繁殖材料已经被列入非主要农作物登记目录，一旦诉讼涉及对照样本问题，司法机关可以从登记品种保存部门调取该繁殖材料作为比对样本。如果司法机关认为其直接向登记品种保藏部门调取繁殖材料作为比对样本形式上存在一定的障碍，则可以层报最高人民法院，由最高人民法院与农业农村部会商明确，在一定情形下司法机关可以向登记品种的保藏部门调取繁殖材料作为比对样本。
4、充分利用国家种质资源圃，填补无性繁殖材料保存短板
2022年4月农业农村部办公厅发布的《国家级农作物种质资源库（圃）管理规范》明确依托科研院所、高等院校、企业及其他社会组织等法人机构设立国家级种质资源库（圃），国家级种质资源库（圃）承担农作物种质资源收集、整理、鉴定、登记、保存、交流和利用等工作。
在农业农村部尚不具备建立无性繁殖材料保存苗圃的当下，可以充分利用国家种质资源库（圃），即农业农村部植物新品种保护办公室在授予申请人植物新品种权时可以要求申请人将无性繁殖材料交送至指定的国家种质资源库（圃），由国家种质资源库（圃）对该无性繁殖材料进行保存，一旦发生诉讼需要调取授权品种繁殖材料作为比对样本的，则司法机关可以从该资源库（圃）调取。
前述四种无性繁殖材料维权对照样本来源路径均属权宜之计，未来还需农业农村部建立完善的繁殖材料保藏制度，建立相应的苗圃。
国以农为本，农以种为先。植物新品种保护不仅关于人民群众的“米袋子”、“菜篮子”、“果盘子”，也关乎国家种业科技的进步和可持续发展。2021年《种子法》的修改标志我国植物新品种保护进入了法治新时代，无性繁殖材料的有效保存将成为我国植物新品种保护制度完善的重要标志。
来源丨北京澜商律师事务所合伙人律师 冯万伟
编辑丨农财君
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