《医师法》草案：加大了医师执业风险

作者：张西云律师，辽宁鹤乡律师事务所律师。

第十三届全国人大常委会第二十五次会议对《中华人民共和国医师法(草案)》（下称草案）（关于修订执业医师法的议案）进行审议，并向社会公众广泛征求意见。

草案共七章，五十八条。通过对第六章"法律责任"的审查，笔者发现草案关于法律责任的规定条款比修订前的十三条减少到七条，即原来为第三十六条到四十八条，草案为第四十八条到五十四条。条款看似减少，但是法律责任却在加大，主要体现在下列几个方面：

1、 取得证书方面——增加了处罚及种类

（一）增加了以不正当手段取得"证书"的种类

《中华人民共和国医师法》（下称医师法）第三十六条规定以不正当手段取得的证书仅限于"医师执业证书"，草案第四十八条规定"以不正当手段取得医师资格证书或执业证书的"，增加了"医师资格证书"，扩大了处罚范围。

对于此种行为，医师法规定由发给证书的卫生行政部门予以吊销。草案规定由卫生健康主管部门予以"撤销"。

"吊销"，作为一种行政处罚,用于有权机关针对违法行为,通过注销证件或者公开废止证件效力的方式,取消违法者先前已经取得的许可证件。"撤销"则用于有权机关取消依法不应颁发的行政许可或者发出的文件、设立的组织机构,也可以用于取消资质、资格等。

行为人以"不正当手段"取得证书，证明该证书原本不应当颁发，所以由卫生健康主管部门"撤销"。草案用"撤销"代替"撤销"更为精确，需要注意的是草案扩大了证书的范围。

（二）增加对行为人的处罚规定

医师法第三十六条对于"以不正当手段取得医师执业证书的"，只规定对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。草案第四十八条除了保留原有规定之外，还增加规定对行为人个人的处罚，即"以不正当手段取得医师资格证书或执业证书的，由发给证书的卫生健康主管部门予以撤销，并依法给予处罚；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。"

2、 医师注册方面——增加了不予注册情形

医师法第十五条规定了四种不予注册的情形，即不具有完全民事行为能力的；因受刑事处罚，自刑法执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的；因吊销医师执业证书行政处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满二年的；有国务院卫生行政部门规定不宜从事医疗、预防、保健业务的其他情形的。

草案第十四条关于医师不予注册的情形规定了六项，较医师法增加两项内容，为：（四）严重违反医师职业道德，医学伦理的；（五）因医师考核不合格被注销执业注册不满一年的。

医师的执业道德也称"医德"，体现为医务人员救死扶伤，实行社会主义的人道主义；尊重病人的人格与权利；文明礼貌服务； 廉洁奉公；为病人保守医密；互学互尊，团结协作；正确处理同行、同事间关系和严谨求实，奋发进取，钻研医术，精益求精、不断更新知识，提高技术水平。医学伦理也体现为病人利益第一、尊重病人、发扬救死扶伤精神。如果医师违背了医德和医学伦理，将不予注册。

根据草案规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。所以，不予注册，意味着医师不能执业。同样，按照草案要求，医师考核不合格被注销执业注册不满一年的，依然不予注册。草案在医师注册阶段的审查更加严格。但是对于违法医师职业道德和医学伦理，如何量化则需要细化规定。

3、 法律责任方面——加大了执业风险

医师法第三十七条规定医师在执业活动中的法律责任有十二种情形，即"医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"

草案将医师的法律责任增加到十六种，同时对于保留的条款进行了修改和添加。从修改和增加内容看，加大了医师的执业责任，不利于医师正常开展业务。

（一）法律责任中增加了"医疗损害"

据统计，2020年医疗损害责任纠纷案件总量为18670件，一审审结的案件13255件，经二审审结的案件4160件。医疗损害的类型有医疗过错责任纠纷、侵犯患者知情权纠纷和医疗产品责任纠纷等。

医师法第三十七条第（三）项规定的内容为"造成医疗事故的"，草案第四十九条（二）将原来的第（三）项调整到第（二）项，并在此基础上增加了"医疗损害"，规定为"造成医疗事故或者医疗损害的"。

医疗损害的发生有多种原因，有医疗机构或者医务人员过错责任的，有疾病复杂性原因，还有治疗侵袭性因素等因素。目前，对于医疗损害的处理《民法典》中设有专章规定，还有最高人民法院作出的相关司法解释。即使医疗机构对于医疗损害后果存在过错，还分全部、部分责任，在部分责任中还有主、次责任之分，医疗机构也是按照责任程度民事赔偿责任。

由此，不宜以医疗损害的发生后果而让医师承担行政责任乃至刑事责任，否则，既不符合医疗行为的客观性，对医师也不公平，不利于发挥医师的工作热情和维护正常医疗秩序。

（二）增加"擅自销毁"医学文书及有关资料

草案第四十九条法律责任第（五）项规定的情形为"隐匿、伪造、篡改或者擅自销毁医学文书及有关资料的"。

此规定，是医师法原有的内容。在《民法典》实施之前《侵权责任法》也有相同规定，为推定医疗机构存在过错的情形之一。《民法典》第一千二百二十二条（三）规定为"遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料"，将"销毁"病历资料"限定为"违法"。

《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条规定了病历的保存期限，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于15年，住院病历的保存期不得少于30年。对于超过保存期限的病历如何处理，销毁是否违法，尚未看到相关规定。

《民法典》将销毁病历限于"违法销毁"，草案规定"擅自销毁"，"擅自"销毁是否等同于"违法"，需要结合具体事项进行分析，如果不能做出统一理解，将会产生不同理解，加大医师的执业风险。

医务人员对社会的贡献有目共睹，尤其在疫情或者重大突发事件中，医务人员为了保护人民生命健康，发挥了大无畏的奉献精神。但是，即使在疫情期间，医务人员的人身权益也难以得到保护。近年来，国家从各个层面制定规定，加强对医务人员保护。《医师法》作为一部广大医师的专门法律，应当体现优先保护医务人员的原则，不宜加大医师的执业风险。