國有企業對外擔保全問題梳理（規制範圍、擔保主體、擔保額度、對外擔保的法定程序和效力、質押上市公司股票的特殊規定、審查要點等）
一、國有企業擔保規定的規制範圍
2021年10月9日，國資委頒發了《關於加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規〔2021〕75號）（下稱「75號文」）。從75號文的規定來看，其規制的主體為中央企業，以及納入中央企業合併範圍內的子企業和未納入合併範圍的參股企業。而各省/市在此基礎上，對省屬/市屬國有企業對外提供擔保作出了更細化的規定，比如《山西省省屬企業擔保管理暫行辦法》、《廈門市國有企業擔保管理辦法》《成都市屬國有企業融資及擔保監督管理辦法》。因此，不止中央企業，地方各級國有企業亦應遵照上述規定。
75號文明確其不僅規制各種形式有名擔保，如一般保證、連帶責任保證、抵押、質押等，也包括出具的有擔保效力的共同借款合同、差額補足承諾、安慰承諾等支持性函件這類隱性擔保。那麼如何理解這裡此處的「具有擔保效力」呢？國資委2022年8月10日的答覆是，「按照75號文的要求，企業提供共同借款合同、差額補足承諾、安慰函、支持函等函件是否具有擔保效力，需要企業法律部門根據具體條款進行判定，具有擔保效力的則屬於隱性擔保。」也就是說依據《民法典》以及《擔保制度司法解釋》之規定，只要實質上具有擔保功能，無論其名稱與內容如何，均應適用國有企業對外擔保的規定。
75號文明確其不適用中央企業主業含擔保的金融子企業開展的擔保以及房地產企業為購房人按揭貸款提供的階段性擔保。據此來看，國有企業擔保規定適用的主體範圍包括除前述以擔保為主業的擔保公司以外的所有國有企業，規制的行為不僅包括有名擔保，也包括各種隱性擔保。
需注意，基於主營業務需要而開展的擔保行為不屬於國資監管範圍，這也是在資產租賃等其他國資監管領域常用的一項合理做法，同時為自身融資行為進行的擔保也應該不屬於辦法適用範圍。
二、國有企業對外擔保的主體
（一）哪些主體屬於國有企業
（二）哪些是不能夠被擔保的主體
國有企業對外擔保對象——不得為集團外企業提供擔保，原則上不得為不具備持續經營能力的子企業或參股企業以及不得為金融子企業提供擔保，集團內無直接股權關係的子企業之間原則上不得互保。
總體看，第一，國有企業「對內擔保」一般是允許的；第二，國有企業「對外擔保」原則上是禁止的，不過很多地方也未絕對禁止，而是規定存在特殊情況並經國資監管部門批准後可以提供，但究竟何種「特殊情況」可特批，大多未明確規定。不過，《成都市市屬國有企業投融資及借款和擔保監督管理辦法》和《深圳市龍華區區屬國有企業融資與擔保管理暫行辦法》分別提出，市政府研究確定的項目和受區國資委的委託承擔擔保任務的可以例外。結合實踐經驗看，筆者認為，基於擔保行為的重大風險屬性：第一，除本級政府基於招商引資或其他合理因素考量提出要求外，原則上國有企業應不得對無產權關係的企業提供擔保；第二，如將為未納入合併報表的參股企業提供擔保也列入「對外擔保」，則可在按持股比例提供擔保的情況下允許提供。
75號文第三條規定「嚴禁對集團外無股權關係的企業提供任何形式擔保。原則上只能對具備持續經營能力和償債能力的子企業或參股企業提供融資擔保。不得對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保，不得對金融子企業提供擔保，集團內無直接股權關係的子企業之間不得互保」。
那麼對「集團內無直接股權關係」該如何界定呢？國資委2021年11月26日給出的答覆是，「直接股權關係不僅限於直接的母子公司關係，某個企業對其實際控制的各級子公司均有直接股權關係。」由此可見，此處的「直接股權關係」並不限於直接的母子公司，而是按照穿透關係來認定，即對於集團企業的各級子公司，只要集團企業對其具有控制權，都可以認定為是具有直接股權關係。
另外，「不得對不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保、不得對金融子企業提供擔保、集團內無直接股權關係的子企業之間不得互保」這一規定是原則，本條在最後也設置了上述三種情形的例外，即確因客觀情況需要提供擔保且風險可控時，經集團董事會審批後亦可開展。比如上述第三種情形，A、B企業均為某集團的全資控股子企業，且A和B之間無相互持股關係，若A向B提供擔保需經中央企業集團董事會審批。此外，國資委在2022年8月9日對此類問題的答覆中還明確了，子企業對母公司提供擔保亦適用於此條例外情形。
綜上，國有企業只能對集團內子企業和參股企業提供擔保，對不具備持續經營能力的子企業或參股企業、金融子企業提供擔保以及集團內無直接持股關係的子企業之間的互保，需由集團董事會審批。
從擔保管理國資規定看，大多數地方將監管的主體範圍明確為國家出資企業及其所屬各級全資、控股及實際控制企業，這與《企業國有資產交易監督管理辦法》的監管主體範圍基本一致。事實上，從國資監管立法實踐而言，並非所有國資監管規定都會明確適用主體範圍不僅包括國家出資企業，還包括其所屬各級子企業，只有在特定監管事項十分重大時才會有相應表述，足見國資監管對國有企業提供擔保管理的重視。
三、國有企業對外擔保額度的限制——嚴格控制擔保規模，嚴格控制超股比擔保
75號文第四條規定「原則上總融資擔保規模不得超過集團合併凈資產的40%，單戶子企業（含集團本部）融資擔保額不得超過本企業凈資產的50%」。問題是，此處的擔保規模是指對外擔保的合同總金額即發生額，還是指尚未履行完畢的合同餘額？對此，國資委於2021年12月14日的答覆是，這裡的融資擔保餘額指的是實際提供擔保的融資餘額，而不是發生額。
75號文第五條規定「嚴格按照持股比例對子企業和參股企業提供擔保。嚴禁對參股企業超股比擔保。」實踐中，金融機構接受多股東比例擔保的仍屬個例，特別是在融資企業存在多名股東的情況下，那麼前述按照持股比例擔保的限制是否存在彈性適用空間呢？對此，75號文規定：「對子企業確需超股比擔保的，需報集團董事會審批，同時，對超股比擔保額應由小股東或第三方通過抵押、質押等方式提供足額且有變現價值的反擔保。對所控股上市公司、少數股東含有員工持股計劃或股權基金的企業提供超股比擔保且無法取得反擔保的，經集團董事會審批後，在符合融資擔保監管等相關規定的前提下，採取向被擔保人依據代償風險程度收取合理擔保費用等方式防範代償風險。」國資委在2021年12月14日對比例擔保彈性適用的答覆中採取了較嚴的口徑，即要求嚴格按照75號文第五條的規定來落實反擔保措施。
綜上來看，國有企業對外擔保亦受額度限制。整體擔保額度限制在其合併凈資產的40%範圍內，個案擔保首先要區分被擔保人為參股企業還是子企業，對參股企業是嚴禁超股比擔保；對控股子企業確需超股比擔保的，應報集團董事會審批且由小股東或第三方提供足額且有變現價值的反擔保。無法取得反擔保的，可以向被擔保人收取擔保費的方式替代。
提供擔保的收費
除專業擔保公司外，作為一般市場主體的國有企業為他人提供擔保是否收費？對此，僅有個別擔保管理國資規定有所明確，如《廣州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》規定「擔保人應當向被擔保人收取擔保費，根據實際需要可參照市場化費率收取。」據此，廣州市屬國有企業無論是「對內擔保」還是「對外擔保」均要收取擔保費。再如，《關於加強中央企業融資擔保管理工作的通知》（國資發財評規〔2021〕75號）則要求「中央企業應當制定和完善集團統一的融資擔保管理制度，明確集團本部及各級子企業融資擔保權限和限額、融資擔保費率水平。」實際上，也是要求收取一定的擔保費用。結合筆者實踐經驗，在本級國資管理部門沒有出台明確規定的情況下，國有企業「對內擔保」時向被擔保人收取擔保費用也是存在的。
綜上，筆者認為，從公平交易和實操角度，經批准後對無產權關係的企業提供擔保原則上應收取擔保費用，其他情形可不做強制要求。
四、國有股東質押所持上市公司股票的特殊規定——備案以及遵循質押比例
有關國有股東質押所持上市公司股票，財政部於2001年10月25日發佈了《關於上市公司國有股質押有關問題的通知》（財企(2001)651號）（下稱「651號文」）。該通知第4條規定，「國有股東授權代表單位用於質押的國有股數量不得超過其所持該上市公司國有股總額的50％」。而2014年7月11日國資委發佈的《關於促進企業國有產權流轉有關事項的通知》（國資發產權〔2014〕95號）（下稱「95號文」）中僅要求國有企業質押所持上市股份時要進行備案。鑒於651號文施行的時間很早，此時就有人有疑問，該文件中規定的比例限制是否仍然適用？對此，國資委在2020年11月18日的答覆是，651號文仍然有效，同時明確了 「國有股東授權代表單位」適用於各級國資委所出資企業及各級子企業。可見，國有企業在質押上市股份時需要遵循651號文以及95號文，即不僅需要備案，還需要限制在50%的質押比例內。
綜上，國有企業對外擔保還存在前述《公司法》之外的管理規定。雖然前述規定旨在對國有資產合規運營進行規制，但違反前述規定是否會影響到擔保的效力，尚需司法裁判認定。可以類比的是，違反《企業國有資產交易監督管理辦法》（即「32號文」）的行為，在之前鮮見無效裁判，但近兩年的無效裁判已屢見不鮮。那麼對於依法應審慎經營的金融機構，在接受國有企業提供的擔保時，還是應依據75號文的規定，嚴格審查其擔保的決策程序。
五、國有企業對外擔保的法定程序和效力
（一）國有企業對外擔保的法定程序國有企業因其特殊性，法律在規定國有企的對外擔保時對程序設定了較一般企業更高的要求。首先，國有企業屬於《公司法》規範的一般公司範疇。依照《公司法》第十六條規定，公司為他人提供擔保，依照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議。其次，由於國有企業的特殊性，區別於一般企業，國有企業的對外擔保需要履行一些特殊的程序。在法律層面，《企業國有資產法》規定，國家出資企業為他人提供大額擔保應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定；國有獨資企業、國有獨資公司為他人提供大額擔保除另有規定或章程有約定由履行出資人職責的機構決定的以外，國有獨資企業由企業負責人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。如何界定「大額」如上文所述，《企業國有資產法》要求國有獨資企業、公司對外提供大額擔保事項需要經過履行出資人職責的機構或董事會或負責人討論，但是該法對大額擔保沒有作出明確的數額界定，只能從各地國資委的規定中確定。例如上海市黃浦區國資委《黃浦區國有企業擔保監督管理暫行辦法》規定，「需報區國資委備案的事項：1、凡區屬企業集團之間的單項擔保事項數額在5000萬元（含5000萬元）至1億元之間的；2、凡區屬企業集團對其下屬企業單項擔保超過1億元的。」 然而，許多地區並未明確「大額」，對於債權人，建議不要困惑於如何界定「大額擔保」，而應基於審慎注意義務，將國有獨資公司提供擔保行為，均按照《企業國有資產法》、《公司法》等法律法規要求履行審查義務。此外，出於國有資產的安全性要求，各地對國有企業的對外擔保還設置了其他的特殊條件。例如《河南省省屬企業擔保管理暫行辦法》規定，省屬企業為其他企業提供擔保時，必須要求被擔保人提供具有法律效力的反擔保；又如《廈門市國有企業擔保管理暫行辦法》規定，企業及所投資企業不得對外擔保，特殊情況需要對外擔保的，應報市國資委批准後方可進行等等。（二）違反法定程序的擔保效力若國有企業未履行相關審批手續或者未履行內部決議程序，對外擔保的效力究竟如何？1、未履行外部批准手續的擔保效力在具有相應股東會或董事會決議的情況下，國有企業僅未按國資監管規定履行報批程序是否影響擔保效力？理論界與實務界大多認為若國有企業未履行內部的相關審批、備案手續，並不影響對外擔保的效力。對此共識，已有諸多的典型案例予以了充分闡釋。《民法典》第五百零二條規定，依法成立的合同自成立時生效，依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。根據前述法律規定可知，只有法律、行政法規特殊規定合同需要批准生效的，在未批准前合同不生效，而《公司法》和《企業國有資產法》等法律法規均未規定國有企業對外進行擔保需要進行批准才生效。司法判例：安徽省投資公司、中原銀行金融借款合同糾紛案【（2017）最高法民申370號】從《公司法》的角度，最高人民法院認為《公司法》中「公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議……」不屬於效力性強制性規範，不能僅以違反該規定為由否定擔保承諾的效力；從《企業國有資產法》的角度，最高院認為該法並未規定國有企業對外擔保必須經過國有資產管理機構的審批程序，同時也未有法律明確規定國有企業簽訂對外擔保合同必須經過批准方能生效。所以擔保合同並不因未經審批程序而不生效。其次，《民法典》第一百五十三條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。筆者認為，由於《企業國有資產法》並未明確規定違規擔保無效，且公司對外擔保已有《公司法》《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》《九民紀要》構建的較為完善的擔保效力認定體系進行管理，足以保護包括國有股東的合法權益，不宜再以此為由認定無效。同時，《企業國有資產法》以外的擔保管理國資規定，其位階均低於行政法規，也無法作為認定擔保無效的依據。2、未履行內部決議程序的擔保效力國有企業對外擔保在內部決議程序上應當關注簽署相關擔保合同的主體是否有相應的授權，是否存在越權擔保。國有企業對外擔保屬於影響國有資產的重大決定，不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以相應的內部決議作為授權的基礎和來源，因此應當履行一定議事程序。如果國有企業的法定代表人或者非法人組織的負責人超越權限訂立的合同，根據《民法典》的相關規定，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效，訂立的合同對法人或者非法人組織發生效力。最高人民法院關於適用 《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋區分了相對人善意（相對人在訂立擔保合同時不知道且不應當知道法定代表人超越權限。同時，相對人有證據證明已對公司決議進行了合理審查）和非善意以確定擔保行為是否對公司發生效力。司法判例：劉慶華、贛州有色冶金研究所等民間借貸糾紛案【2021最高法民申1473號】2011年7月29日，貸款人A與借款人B、保證人贛州有色冶金研究所（國有企業）共同訂立了《借款合同》一份，B向A借款1300萬元，贛研所自願為B的上述借款提供擔保並承擔連帶擔保責任。法院認為，保證人贛研所作為國有企業僅在借款合同擔保人處蓋章，並無國有企業對外擔保必須的其他材料。債權人系小貸公司股東，理應對提供巨額債務保證盡到必要審慎的審查義務，由於其未盡到相應注意義務，不能被認定為善意相對人。同時，根據相關證據材料，蓋章過程也非正常流程，因此，擔保合同無效。3、未履行內部決議程序的國有獨資公司對全資子公司擔保效力最高人民法院關於適用 《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋 第八條列舉了三種公司對外擔保可免除決議的情形，情形二即為公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保。這一條款被視為《公司法》中公司對外擔保決議的例外情形，指公司未依據《公司法》關於「公司對外擔保的規定」做出決議，但公司亦需要承擔擔保責任。4、國有企業提供擔保被認定無效是否就沒有責任對內而言，如國有企業違規提供擔保導致擔保無效，相關人員將被追責，但對外來說，擔保無效是不是意味着作為擔保人的國有企業就不承擔任何責任，反而是好事？對此，《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十七條規定：「主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任：（一）債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任。」
六、對國有企業擔保如何審查
（一）對被擔保對象的審查
可見，一些擔保管理國資規定對被擔保人還提出了正麵條件和負麵條件清單，並要求擬提供擔保的國有企業事前應嚴格審查被擔保人的情況是否符合規定。比如，《關於加強中央企業融資擔保管理工作的通知》要求「不得對進入重組或破產清算程序、資不抵債、連續三年及以上虧損且經營凈現金流為負等不具備持續經營能力的子企業或參股企業提供擔保」，《廣州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》要求被擔保人應具備「無擠占挪用貸款資金、無逃廢銀行債務等不良信用記錄」、經審計確定的最近1個會計年度資產負債率原則上不高於70％（含）」等條件。
一些擔保管理國資規定還要求擔保所對應的投資、融資或其他項目需滿足一定的條件。比如，《廣州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》要求，被擔保的項目應當符合下列條件：「（一）符合國家、省和本市有關產業政策要求；（二）符合市屬國有經濟布局戰略性調整要求；（三）符合被擔保人主業方向；（四）不屬於任何形式的委託理財、投資股票、期貨、期權等高風險的投資項目。」此外，《深圳市龍華區區屬國有企業融資與擔保管理暫行辦法》《河南省政府國資委關於改進和加強省屬企業擔保管理工作的意見》等也對被擔保項目提出類似要求。
（二）擔保事項的審查
擔保人對擔保事項的審查是其對擔保風險進行防範和控制的手段。國有企業對外擔保決策前應對被擔保人的擔保事項進行審查，主要包括融資項目、資金用途、還款資金來源、擔保措施等方面，具體應注意以下幾點：1、融資項目
融資項目是否符合所在地發展規劃和有關產業政策要求；是否符合所在地經濟布局和產業結構調整要求；是否屬於高風險的投資項目（包括任何形式的委託理財，投資股票、期貨、期權等）。2、資金用途
資金用途是否合法合理，是臨時性周轉還是鋪底性資金、是用於生產經營還是用於償債納稅；是否存在資金挪用或用於其他非法用途等。3、還款資金來源
還款來源是否合法、可靠。如果還款來源依賴於與貸款用途有關的某筆交易順利完成，重點調查這筆交易順利完成的可能性，如果還款來源屬於某項非經營性的現金收入，重點調查該筆現金收入來源是否可靠。如果項目涉及到財政資金的話，財政資金是如何納入預算、如何支出的。4、擔保措施
擔保調查與分析的重點是除提供保證的國有企業之外其他擔保人的資格、財務實力、抵（質）押品的價值和變現能力、擔保人的擔保意願、擔保人履約的經濟動機及與申請人之間的關係。（三）擔保決策程序的審查
國家及地方層面的法律法規、規範性文件對國有企業對外擔保的決策流程均作了較為詳實和明確的規定，經梳理如下：
企業擔保屬於重大風險事項，被納入「三重一大」事項，國有獨資企業、國有獨資公司為他人提供擔保的，除法律、法規以及章程規定由履行出資人職責的機構決定外，應分別由負責人集體討論決定或由董事會決定。其他國有企業對外擔保的，依照法律、行政法規以及章程規定，由股東（大）會或董事會等集體決策。在對外擔保提交集體決策前應調查研究，進行必要的研究論證，以便決策機構能夠做出科學決斷。（四）對擔保人擔保比例的審查
為做好國有企業對外擔保業務的風險管理，促進擔保業務長期平穩發展，各地國資部門均限制了擔保人對外擔保總額的比例，各地擔保比例限制如下：
由於國資監管規定只能約束國有股東，並不能約束子企業的其他非國有股東，尤其是子企業系國有控股的情況下，如沒有事先書面約定，中小股東並無動力和義務按持股比例同步提供擔保。因此，實踐中很可能會遇到其他股東不配合的困境，其直接後果就是子企業的融資、投資或交易等擔保項目無法落地，影響子企業正常經營發展。對此，《貴州省國資委監管企業擔保管理辦法》提出：「監管企業及所屬企業與其他投資人合作新設企業時，應當在合作協議或公司章程中，按照同股同權、同股同責的要求，對各股東為新設企業提供融資擔保支持的方式和原則進行約定。」因此，筆者認為，在投資協議或公司章程將股東按持股比例提供擔保規定為股東的義務，是國有股東落實國資監管規定，並保障子企業正常經營發展的必要措施。（五）反擔保措施的審查
國有企業為債務人提供擔保，是否應要求債務人提供反擔保？對此，一些地方的擔保管理國資規定有明確規定，但做法有所差異：首先，第一種做法，也是目前主流的做法，即僅要求「對外擔保」時必須要求被擔保人提供反擔保，如《北京市國有文化企業擔保管理暫行辦法》《福建省人民政府國有資產監督管理委員會所出資企業擔保事項管理暫行辦法》《蘭州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》等。其次，第二種做法是不論「對內擔保」、「對外擔保」，如《貴州省國資委監管企業擔保管理辦法》要求「除為自身擔保外，為被擔保人提供擔保的，應要求被擔保人以其財產提供相應的反擔保。」最後，第三種做法是區分對待，如《廣州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》規定「被擔保人為市國資委監管企業或市國資委監管企業出資的各級全資、控股企業的，擔保人可要求被擔保人提供合法、有效的反擔保。其他被擔保人應當提供合法、有效的反擔保。」此外，值得注意的是，在反擔保的方式上，一方面，《蘭州市市屬國有企業擔保管理辦法（試行）》特別提出，國有企業提供非保證方式（如抵押、質押）對外擔保的，不得接受保證方式反擔保。另一方面，即使國資監管規定沒有明確要求，筆者認為，反擔保方式的實際增信效果應是審查重點，對僅有保證形式的反擔保需謹慎接受，可考慮要求非保證方式的反擔保或要求被擔保人委託銀行、專業擔保公司等提供反擔保。要核查反擔保主體基本情況、反擔保物信息真實性、反擔保物價值及反擔保登記辦理手續，督促擔保人認真核查反擔保人代償能力，確保反擔保資金來源的可靠性。綜上，筆者認為，從風險管控角度，「對外擔保」當然應要求提供反擔保，但「對內擔保」卻無必要進行強制要求，這是因為，「對內擔保」雖然因涉及被擔保人屬於非全資子公司的情況，可根據股權結構、擔保規模、風險大小等實際情況確定是否要求提供反擔保，但向全資子公司提供擔保並無必要要求提供反擔保，故廣州的做法更為可取。 綜上可知，鑒於國有資產的特殊性質，在國有企業對外擔保決策前需對被擔保對象、擔保事項、擔保決策、擔保比例及反擔保措施進行審查，以判斷國有企業對外擔保法律風險，避免不當擔保導致國有企業經濟損失。
來源：invictus耀的法研庫
