「對賭協議」在司法審判中的效力認定
最早引發「對賭協議」效力爭議的是海富投資起訴甘肅世恆公司的一起增資糾紛案，這也被稱作「海富案」。
在這個案件中，股權投資合同中約定了包含「對賭協議」內容的條款，一審、二審和再審法院對於該案中涉及的「對賭協議」效力給出了迥異的認定，甚至每次判決的理由和適用的法律規定均不相同，這充分展示出過去這種糾紛在我國司法審判實踐中的窘境。
再審法院最終在判決中認為，投資人和目標公司之間簽署的「對賭協議」由於脫離了企業經營業績、損害目標公司其他債權人的利益而屬於無效條款。
其認為投資人和原股東之間簽署的「對賭協議」因不會損及公司以及公司其他債權人的利益，同時不違反法律和行政法規中的影響合同效力的規定，所以是合法有效的條款。
至此，「投資人選擇跟股東對賭有效，但與目標公司對賭無效」之說法開始趨於流行。幾年以後出現了本文所分析的「瀚霖案」時，其中投資人與股東進行對賭但由目標公司為對賭承擔連帶擔保責任的形式在某種程度上也可使投資人的投資取得相對固定的收益。
最高法對待本案的審判思路與「海富案」有所不同，最終肯定了目標公司為股東進行對賭擔保的合法性，投資人選擇與目標公司對賭之效力似乎就此出現了轉機。
2019 年，江蘇高院於再審中突破性的支持了一例的「公司對賭」的案件，但江蘇高院支持「公司對賭」之時仍然附加了一系列的嚴苛的條件。
比如，其認為有效的「公司對賭」必須具備履行上的可能性，應當完成履行對賭責任的法定程序，如已經履行了減資程序；還需要不損及目標公司對於其他債權人進行清償的能力，江蘇高院對這一履行可能性的判斷指標是目標公司是否在持續正常經營，並且考量了投資人在目標公司所佔股權比例及分紅的情況。
可見，即便按照江蘇高院的標準，「公司對賭」能否有效仍然存在高度不確定性，直到「九民紀要」的出現。「九民紀要」中明確了包括於公司對賭在內的「對賭協議」，在協議之中不存在法定無效事由的情形下，再以股權回購、金錢補償主張協議無效的將不會獲得法院支持。
「對賭協議」在商事仲裁中的效力認定
相比於法院，仲裁機構有些時候更具有包容性，這體現在裁決有關於「對賭協議」的糾紛案件裏面，則是更加傾向於支持投、融資雙方的契約自由，凡是兩方當事人在締約之時本着平等、誠信、公平的方針，便認為這樣的「對賭協議」是合法有效的。
中國貿仲在富匯創投和泰瑞製藥估值調整協議糾紛一案中完全沒有參照之前「海富案」甄別「對賭協議」效力之思維，最終肯定了投資人與目標公司進行對賭的合法性。
仲裁機構認為，在目標公司未完成商定的業績目標時，投資人獲得補償款不會侵犯到公司的獨立財產權，而是具有相對獨立性的 ，其行為與資本維持原則並不相悖。
且投資方和目標公司在對賭的行為中是平等的法律主體，不存在哪一方的利益需要特殊保護，投資人與目標公司在整個過程中都承擔著投資的風險，並無濫用投資方優勢地位之說。
在此之後，仲裁支持現金補償和回購的裁決屢見不鮮。關於「對賭協議」的案件來說，不論是法院還是仲裁庭，幾乎都將「對賭協議」的效力作為案件爭議的焦點。
筆者認為，判斷「對賭協議」是否有效不得不考慮其是否違反了公司法的有關規定及公司法原則，但完全從公司法的角度去分析合同的效力似乎有所不妥，以對賭對象是目標公司還是原股東作為「指標」差別看待「對賭協議」的效力也不盡合理。
筆者認為，「對賭協議」終究只是一個合同，判別其效力還應落實於合同法的體系下之下：只要各方合意真實，不論是與原股東「賭」，還是選擇與目標公司「賭」，如果滿足一個合同生效的一般條件，都不應否認其效力。
僅僅是這樣一個生效但尚未進入履行的合同，還不足以對公司其他方的利益造成損害。
本案分析
回歸到本案中，出資人強某與瀚霖公司及其法定代表人曹某商定由強某進行出資 3000 萬，僅其中 400 萬作為瀚霖公司新增註冊資本，但出資後持有瀚霖公司不到百分之一的股權比例，剩餘的投資款項全部進入了資本公積金，這顯然是一個溢價出資。
三方約定如若公司未能在所商定的時間實現上市，曹某將被強某要求溢價「贖回」股權。根據前文的論述，投資人強某與股東曹某之間的股權回購協議，具有如下法律性質：
首先，投資人強某之所以進行溢價出資，看中的是瀚霖公司在未來能夠上市，公司能否上市不是一個簡單的概率論問題，這一目標的實現需要企業管理、市場、政策等多重因素共同作用，由於信息的不對稱，雙方的締約由並非「零和」的博弈。
其次，不論瀚霖公司是否完成了各方業績，這份協議都已經生效雙方各自的權利義務已然確定。再次，投資人強某進行投資，更希望看到的是共贏，獲得股權收益，與穩定的債權收益存在一定差別。
基於前述的法律性質，對於「對賭協議」的合法性，筆者認為還應從合同法的角度看待其效力問題，案涉投資入股合同除擔保條款外，其他條款的內容均是對投資具體事項如出資金額、投資方式、回購條件以及價格等的約定，不存在經營超範圍之情形，包含這些元素的股權回購條款可稱為「對賭協議」。
但這份協議是各方真實的合意，不存在效力瑕疵的情況，無違反公序良俗之內容，且不存在其他法定合同無效的事由，所以筆者認為強某與曹某之間股權回購條款應為合法有效。
目標公司提供擔保合同的效力認定
在本案中，瀚霖公司為其股東曹某的對賭提供了擔保，但投資人在訴訟之中並未提供有效的股東會決議，這對審理案件時的判斷擔保條款的效力造成了影響。公司擔保的問題在學界和實踐之中存在諸多爭議。
我國《公司法》第十六條即是對公司擔保問題的直接規定，其中第二款規定了關聯擔保的內部程序規則即公司如果給其股東或者是其實際控制人提供擔保，必須要經過股東會或者經過股東大會的決議，缺少股東會決議的擔保是否應被全盤否定？
除此之外，由於公司承擔擔保責任之時將導致公司財產向外流出，實踐中也常將擔保行為與抽逃出資、股權回購等行為混淆，這也是擔保合同的效力被否定的原因。
本章對《公司法》十六條的規範屬性和立法目的以及善意相對人的認定進行探析，最後結合公司為對賭提供擔保這一具有特殊法律性質的擔保條款進行分析。
《公司法》第十六條的規範屬性及其立法目的
在分析擔保行為的效力之時，首先應當先考慮擔保合同的效力。在用合同法理論對擔保合同效力進行排查之時，不可避免需要考察這份擔保合同是否具有與法律以及行政法規中的強制性規定相抵觸的內容。
比如考慮違反了《公司法》第十六條是否會直接否定擔保條款的效力，那麼這一規定的規範屬性則十分重要。
《公司法》第十六條之規範屬性
通說中，民事法律規範按照民事主體能否對其約定排除分為了任意性規範、強制性規範。強制性規範還可以進一步根據對違反其內容所產生的後果而分為效力性規範、管理性規範。
也有人稱前者為禁止性規範、後者為取締性規範，在合同法理論中，僅當合同內容違反了強制性規範之中的效力性規範，才會直接導致合同條款無效。
《公司法》第十六條中除對擔保總額權限的設定由章程約定外，其餘的規定均不能任意排除，因此《公司法》第十六條關於「非關聯擔保」以及「關聯擔保」的規定明顯為強制性規範，但若以此確定合同效力還需要進一步識別出該條規範到底為效力性規範，還是管理性規範，這才是用此種方法判斷擔保條款效力的關鍵所在。
有學者從文字表達上推敲規範的性質，他們認為在本條第二款的表述中已然使用了「必須」的字眼，這種文字表達足以體現出最高程度的支持反對觀點。這些學者的立場應當是交易安全以及程序的價值在先于于效率。
就公司擔保條款而言，若只是因為法定代表人簽了字、蓋了公章能夠說明這種擔保關係已經成立，那必然將導致一種消極的結果，即為了維護一部分人的利益不惜損害另外一些人的合法利益。
依照這種觀點，公司法第十六條第二款應當被看作是效力性規範。還有一些學者認為整個條款的存在是為了指導公司能夠正確運轉，該條可用於規範公司自己內部程序安排及保障公司自身利益，但是這些並未關乎公共秩序及國家利益，所以不宜將其認定為效力性規範。
另外，有部分學者則不再拘泥於條款規範性質的區分，其認為不管該條是效力性規範或者是管理性規範，他們最終均不可成為甄別擔保條款效力的依據。
這些學者認為該條規範之目的在於規範公司的董事以及對公司有控制地位的大股東個人，而並不在於評判公司為他人提供擔保條款的效力。
對此，實踐之中更多人樂於選擇接受該條第一款的規定為管理性規範。許多人認為，對於第一款的違反，其效果不能夠對抗包括擔保的債權人等公司之外的第三人；
但是，該條第二款是強制性的規範之說被更多人接受，因為這一款被認為是公司為它的股東以及實際控制人的債務進行擔保之時所必須遵守的特殊規定,所以讓擔保之內容通過公司相應決策機關的決議是擔保協議生效的前提條件。
《公司法》第十六條的立法目的
從立法過程上看，現行《公司法》草案第二稿之中增加了現在的第十六條有關公司擔保的決定程序之規定。
在第十六條中進一步補充了規定公司對外投資所需決定程序的內容是在《公司法》草案在經過了第三次的審議之後，在修改意見的報告中有提到有的常委會委員提出第十六條作出了有關公司擔保的決定程序規定。
但無獨有偶，公司向其他企業中進行投資之時同樣也會涉及到公司財產安全問題和股東利益問題，對此也應當作出相同的規定。
從這份報告中可以看出，第十六條的立法初衷更側重於為保障公司的財產安全和股東權益而規範公司的非日常營業行為，進而起到保護公司其他債權人利益的功能。
結合前述，筆者認為，綜合這一規範內容以及立法目的考察，可知《公司法》第十六條規定重點保護的法益應當是公司作為法人主體時的財產安全和全部股東利益，一般不涉及更高一層次的法益，所以不宜將該條作為強制性規範中的效力性規範，不應因公司擔保違反了這一條的規定直接否認擔保關係的成立。
