建安劳保费这笔钱，建筑公司和包工头都想要，到底该给谁？

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

写在前面：

建安劳保费是建筑安装工程劳动保险费，即建筑工人和农民工社保，各地做法和政策不同，以广西2019年05月06日发布的桂政发〔2019〕20号文件为例，该文件规定“自2019年05月06日起建安劳保费不再上缴各级建安劳保费管理机构、财政部门，由项目建设单位按照有关规定直接支付给建筑施工企业，建筑施工企业须按照有关规定足额向社会保险费征收机构缴纳社会保险费”。实践中建筑公司和包工头很少给农民工缴纳社保，而工程造价中又包括这笔钱，建筑公司和包工头都想要，到底该给谁？

一、案例索引

最高院《中国第四冶金建设有限责任公司、中国第四冶金建设有限责任公司广西分公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申1762号之一，裁判法官朱科、于明、贾清林，案例发布日期2022年5月26日。

二、案情简介

发包方：华强投资公司

承包方：中国四冶公司、中国四冶广西分公司

实际施工人：陈志超、李日南

二审（广西高院）判决将案涉劳保费2096082.13元全部计入李日南、陈志超的工程款中，李日南、陈志超既无营业执照，又无建筑资质，中国四冶公司、中国四冶广西分公司主张应当根据李日南、陈志超提供为案涉工程人员交纳社保的票据，根据票据的金额才确定应拨付给陈志超、李日南在劳动保险费中所占的金额。

争议焦点：案涉劳保费2096082.13元广西高院判给李日南、陈志超是否正确？

三、裁判摘要

1、二审法院根据中国四冶公司、中国四冶广西分公司的申请，委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司（以下简称咨询公司）对案涉工程进行了造价鉴定，咨询公司于2020年3月27日出具了《南宁市第二中学东盟校区教师服务中心、南宁市第二中学东盟校区2#学生宿舍工程造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》）。

2、根据中国四冶公司、中国四冶广西分公司于2015年1月7日针对《就“南宁二中东盟校区”项目工程提请贵司尽快确认工程结算原则及尽快支付工程款的致函》向陈志超、李日南出具的复函所载明的内容可知，在咨询公司出具《鉴定报告书》之前，双方就工程价款结算金额并未最终确定。该复函还载明，关于“建安劳保费”的分配问题，以双方结算金额为基数，按照国家现行法律法规及政策计算并给付。

3、咨询公司依据《鉴定报告书》作出时有效的《广西壮族自治区关于停止统一收取建筑安装工程劳动保险费的通知》（桂政发〔2019〕20号）的相关规定计算劳动保险费，并无不妥。

4、中国四冶公司、中国四冶广西分公司在二审开庭质证时，表示同意鉴定意见，二审判决将该《鉴定报告书》作为案涉工程价款结算的参考依据并无不当。

5、中国四冶公司、中国四冶广西分公司在再审审查期间向本院提交《自治区国家税务局关于建安劳保费增值税有关问题的通知》及《广西壮族自治区关于停止统一收取建筑安装工程劳动保险费的通知》（桂政发〔2019〕20号）作为新的证据，但上述通知并不属于审判监督程序中的“新的证据”，也不足以推翻二审判决。

综上，二审判决将建安劳保费计入工程款支付给陈志超、李日南，适用法律并无不当。

四、启示与总结

根据建设部《建筑安装工程项目费用组成》规定，工程价款包括人工费、材料费、机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。而建安劳保费属于规费的范畴，亦系不可竞争费用。

实践中建筑公司和包工头的确很少给农民工缴纳社保，而工程造价中又包括这笔钱，建筑公司和包工头都想要，到底该给谁？从公平的角度讲，这笔钱给包工头要比给建筑公司更为公平、合理。因为工程是包工头投入资金、人力、物力完成的，建筑公司一般没有实际投入，因此工程款应当归包工头享有，而建安社保费也是工程款的组成部分，当然应当归包工头享有。在工程是包工头完成的情况下，建筑公司没有实际投入，建安劳保费这笔钱归建筑公司享有是有悖公平原则的。

或许有人要讲，包工头也没有给农民工缴纳社保凭什么拿建设社保费这笔钱？实践中很多农民工认为买社保没用、不愿缴社保，要求拿现钱，于是就有包工头把社保钱给农民工，整体推高了农民工的市场工价，其他包工头也得随行就市。因此，从这个意义上讲，包工头给民工支付的工资包括了社保费用，事实上，包工头支付民工的工资要比定额人工费单价高出几倍，当然高出的原因是劳动时间的延长和社保等多种因素的结果 ，但是至少不能排除社保这个因素。另外，建安劳保费包括工伤保险费，工地出现工伤，建筑公司承担责任后也是向包工头追偿的，追偿时仍然是包工头承担大头。从这个角度讲，建安劳保费由包工头统筹使用也是合理的。

总之，实践中建筑公司和包工头很少给农民工缴纳社保，而工程造价中又包括这笔钱，建筑公司和包工头都想要，到底该给谁？给包工头比给建筑公司更为合理、更为公平，当然最应该给的是民工兄弟，这是他们养老的钱。

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