本团队以虚拟资产监管制度作为切入点，陆续就主要境外司法管辖区推出了系列文章。往期文章已对中国香港地区、新加坡、美国、日本等地区或国家虚拟资产监管制度进行了详细介绍与分析。作为全球领先的金融中心，开曼群岛多年来始终享有世界上最具创新性和商业友好性经营地之一的声誉，即使在web3.0日新月异的当下也依然如此。
在开曼群岛，主要的监管规定是2020年5月颁布的《虚拟资产（服务提供商）法》（Virtual Asset (Service Providers) Law）和2020年8月颁布的《虚拟资产（服务提供商）规则》（Virtual Asset (Service Providers) Regulations）（统称为“VASP法律”），主要监管机构是开曼群岛金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority，“CIMA”）。在开曼注册的Web3.0企业需要遵循VASP的指引和要求，确保业务合规并维护金融市场的稳定和安全。开曼对于虚拟资产服务的监管整体相对较为宽松，但随着2020年5月VASP的颁布到2022年VASP修订案的出台，CIMA对于虚拟资产服务的监管以“虚拟资产服务”为核心，扩展至“虚拟资产服务商主体”“虚拟资产交易所”“虚拟资产托管服务商”的具体监管，呈现出“整体宽松，部分业务严格”的趋势。本文为境外虚拟资产监管制度之开曼群岛篇，将针对作为开曼群岛监管重点关注的“虚拟资产”“虚拟资产发行”“虚拟资产相关服务”“虚拟资产基金”等内容展开分析。
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一、何为虚拟资产
根据VASP的规定，虚拟资产是一种“价值的数字化表现”，虚拟资产可以通过电子方式交易或转让，并且可以用于支付或投资。但“法定货币的数字表示”、以及以购物积分、历程积分等为代表的“虚拟服务代币”两类资产被明确排除在该定义之外。
依据VASP对于虚拟资产的定义，CIMA对于虚拟资产的认定较为宽泛，该定义主要体现了虚拟资产的可转让性和可交换性，主要针对了具有转移、交换、保管、管理及发行等功能的可替代资产。因此无论是稳定币（stablecoins）、效用代币（utility tokens）或是安全代币（security tokens），无论其程序化属性或预期用途如何，只要能够基于区块链技术进行转让或交换，则都属于VASP定义下的虚拟资产。
虽然VASP定义下的虚拟资产不包括“法定货币的数字表示”，但根据CIMA的进一步指导，“法定货币的数字表示”这一概念可能只包括各国中央银行所发布的数字货币，而不包括法币支持的稳定币（法币稳定币）。在VASP定义下，中国人民银行所发布的数字人民币（e-CHY）不属于虚拟资产；而由Tether公司推出的Tether USD（USDT）则属于虚拟资产，因为它是一种由 Tether 公司持有的可赎回美元储备支持的法币稳定币，而并非美国央行发布的美元本身的数字表示。
由于虚拟服务代币（virtual service tokens）的功能是为所有者提供对某一应用或服务的访问权限或是直接向所有者提供某一服务，如航空公司的里程积分、商场购物取得的购物积分等。虽然该类虚拟服务代币的所有者可以使用该类虚拟服务代币兑换某种服务或商品，但所有者并不能够将该虚拟服务代币在二级市场交易，也不能够使用该虚拟服务代币进行支付或投资，因此虚拟服务代币实际并不具备可转让性或可交换性，也就不符合VASP定义下的虚拟资产。
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二、虚拟资产发行的监管
开曼群岛政府及CIMA主要通过发行方式及发行种类两大维度对虚拟资产的发行进行监管：
（1）从发行方式来看，因发行代币属于提供虚拟资产服务的一种类型，所以无论是以公开方式发行代币还是以非公开方式发行代币，均需要在CIMA进行登记注册或取得VASP牌照。但如果以公开方式发行代币，除需在CIMA进行VASP注册登记或经过事先批准取得牌照外，在每次公开发行新代币前，还需就该公开发行的行为额外取得CIMA的事先批准。
（2）从发行种类来看，若发行构成“证券”的代币，除需在CIMA进行VASP注册登记或经过事先批准取得牌照外，还需要根据《证券投资业务法》额外向CIMA取得证券业务登记或牌照。
（一）公开发行虚拟资产
在开曼的法律环境下，公开发行是指发行人直接向公众发放新设立的虚拟资产，以换取法货币、其他虚拟资产或其他对价。
根据VASP规定，取得了CIMA登记注册或VASP牌照的发行人应当在每次公开发行虚拟资产前，向CIMA提出申请并取得CIMA的批准。在此基础上，CIMA进一步对拟发行的虚拟资产的价值提出了审查要求，要求发行人不得直接向公众发行超过“规定限额”的虚拟资产。如在虚拟资产的价值在“规定限额”内，发行人可以直接发行该虚拟财产，仅需保存每项涉及公众的发行交易的记录；但如果超出了“规定限额”，发行人则应当通过虚拟资产交易平台进行发行，不得直接发行该虚拟资产。而就公开发行所涉及的“规定门槛”，目前VASP并未规定具体的金额标准以供参考。而依据当前开曼群岛虚拟资产发行的情况，CIMA通常是从以下几个方面对是否构成公开发行进行认定：
（1）销售新创设的（newly created）虚拟资产；
（2）向公众（public）销售：VASP法律未对“公众”进行直接定义，但通过定义“非公开销售（private sale）”来进行排除，非公开销售指未进行宣传的、向数量有限的（但目前并没有明确说明上限数量）、在销售之前经挑选的主体、通过非公开合同（private agreement）进行的销售；
（3）在开曼群岛境内，或从开曼群岛境内销售：包括向开曼群岛境内的公众销售，也包括在开曼群岛设立的实体向境外的公众销售；并且用以交换法定货币、其他虚拟资产或者其他对价。
除前述在“规定限额”内公开发行虚拟资产外，如果是以非公开方式发行虚拟资产，同样也无需取得CIMA的事先批准。非公开方式发行虚拟资产通常可表现为私募行为、单纯的虚拟资产代币销售行为以及任何未达成合意的转让行为。
虽然是否需要进行事前批准是依据虚拟资产的发行方式及虚拟资产价值进行确定，但由于发行虚拟资产属于提供虚拟资产服务的一种类型，如果将发行虚拟资产作为一项业务，那么就属于VASP项下规定的虚拟资产服务商，需要向CIMA进行注册登记或取得相关牌照。而CIMA对于注册登记以及虚拟资产服务牌照申请的审核标准具有一致性，均是从以下几个角度进行审查：
（1）申请人运营的基本情况：CIMA会从申请人自身的资产情况、财务稳定性、人员适格性（如申请人的高级管理人员是否具有开曼群岛相关法律下担任该职位的任职资格）、信息保护以及是否具备提供虚拟资产服务的专业知识及经验等角度对申请人进行资质审查；
（2）虚拟资产及相关服务业务的具体情况：CIMA会从虚拟资产的性质、虚拟资产服务对开曼群岛的金融服务影响（如是否会对开曼群岛的金融服务构成不利风险等）以及是否能够促进创新、竞争等角度对虚拟资产及相关服务业务进行审查；
（3）申请人是否已建立履行反洗钱、反恐怖主义融资及扩散融资活动的相应程序和制度；
（4）申请人的数据保护制度及使用的系统的情况；
（5）申请人是否已缴纳审查评估费用。
（二）发行构成“证券”的虚拟资产
在开曼群岛开展证券投资业务（securities investment business）主要受到《证券投资业务法》（Securities Investment Business Law，“SIBL”）的监管，证券投资业务主要包括证券的交易（dealing）、撮合（arranging）、管理（managing）和提供咨询（advising）（如证券经纪商、证券承销商、证券投资基金管理人、证券投资顾问等）。如果在开曼群岛开展虚拟资产的上述业务，且该等虚拟资产构成SIBL定义的证券（securities），则会落入SIBL的监管范畴，需要向CIMA取得相关的登记或牌照，除非符合豁免和排除的情形。
根据《证券投资业务法》对于证券的定义，开曼群岛法律体系下的“证券”范围较为宽泛，根据其附件1的说明，具体包括股权、股票、合伙企业份额、持有LLC的权益、信托单位、债券、权证、证书、期权、期货合约、远期合约及差价合约中的合同权利等。据此可知，如果某种虚拟资产能够在一定程度上代表发行人的企业股份，并且所有人能够通过持有该虚拟资产以取得发行人的投票权和分红，那么该虚拟资产就可能属于SIBL规定下的证券范畴。同时，如果在某一特定协议中，持有人可使用该虚拟资产购买产品或服务，那么该虚拟资产同样可能会被定义为SIBA规定下的证券。
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三、虚拟资产相关服务的监管
根据VASP对于虚拟资产服务（Virtual asset service）的规定，在开曼群岛成立或登记的实体（豁免公司、豁免有限合伙等），如果将提供虚拟资产服务作为一项业务或在开展的过程中提供了虚拟资产服务，如发行代币、从事虚拟资产交易等，那么就属于VASP项下规定的虚拟资产服务提供商，需要向CIMA进行注册登记或取得相关牌照。
根据VASP的规定，虚拟资产服务的具体内容包括：
（1）虚拟资产的交换（exchange）：其中包括了虚拟资产与法定货币间的兑换以及虚拟资产间的兑换两类；
（2）虚拟资产转让（transfer）；
（3）虚拟资产的托管服务（custody service），如提供虚拟资产钱包服务等；
（4）参与和提供与虚拟资产发行或销售相关的金融服务（financial service），如虚拟资产交易平台等。
2022年新修订的VASP对于需要取得牌照的虚拟资产服务类型进行了明确规定，要求提供虚拟资产托管服务以及经营虚拟资产交易平台的VASP在开展业务前需向CIMA申领相关牌照，而提供其他类型虚拟资产服务的VASP则仅需取在CIMA注册登记即可。
针对需要取得牌照的虚拟资产托管以及虚拟资产交易平台两类服务，虚拟资产服务提供商在申领牌照时应当满足VASP规定的一般要求以及针对每一项服务单独设置的特殊要求。其中一般要求则包括反洗钱和反恐怖主义融资机制、对反洗钱的第三方审计、可供开曼金管局年度审计的账户、数据和资产保护机制等。
而对于提供虚拟财产交易所以及虚拟财产托管两项服务的虚拟资产服务提供商，VASP所提出的特别要求整体上具有一致性，均从企业的资产净值、定期报告、信息披露以及网络安全四个方面对企业的资质进行考核。除此之外，对于经营虚拟财产交易所的虚拟资产服务提供商,为保障交易平台用户的资产安全，VASP还会额外对虚拟资产交易所的虚拟资产上架机制和交易监督机制进行考核。
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四、虚拟资产基金的监管
在开曼群岛开展业务的基金主要受到《共同基金法》（Mutual Funds Act）和《私募基金法》（Private Funds Act）的监管。其中，共同基金通过发行股权（equity interest）进行募资，私募基金通过发行投资权益（investment interest）进行募资。因此，如果发行人通过发行虚拟资产进行募资，且虚拟资产构成股权或投资权益，同时也符合共同基金或私募基金的其他特征，则发行人可能会被认定为共同基金或私募基金，需要向CIMA进行基金登记，并遵守相关的合规义务。
在开曼的法律制度下，根据基金投资人是否能按其意愿退出基金而不需要基金管理者的同意（在有限合伙的架构中，管理者为GP, 在公司制基金中，管理者为公司董事），基金大体可分为开放式基金和封闭式基金两类。
其中开放式基金可分为管理类共同基金、注册类共同基金以及许可类共同基金三类基金，其中管理类以及注册类的共同基金无需取得基金牌照，仅需向CIMA注册申请，因此相较许可类基金来说更容易设立。而封闭式基金（也即通常意义上的私募基金）同样仅需注册而无需取得牌照。
因此，如企业拟以基金的形式开展虚拟资产服务，选择注册类共同基金、管理类共同基金或封闭式基金的其中一种不失为一个良好的选择。
针对上述三类基金，开曼法律的监管要求如下所示：
（资料来源：《Web3.0监管观察之开曼群岛虚拟资产政策解读》）
综上，开曼政府意图在不扼杀创新的前提下提供适当监管，VASP为开曼群岛虚拟资产监管提供了一个连贯的框架，这将为打算发行虚拟资产、从事或打算开展虚拟资产服务的企业增加确定性，这对开展合法虚拟资产业务的企业来说是充满吸引力的住所地位。
本文作者：阮紫晴 上海申浩律师事务所 孙俊律师团队实习律师，苏州大学刑法学硕士研究生。主要研究领域为行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域。
孙俊 上海申浩律师事务所合伙人，上海交通大学法律硕士研究生，香港大学财务与投资管理硕士。2016年开始关注区块链方面的政策与法律，并购买了大量的比特矿机和莱特矿机进行挖矿。2017年在区块链行业从事投资收购工作，收购金额达到百亿。2018年-至今专注因为电信诈骗和网络赌博引起的洗钱风险研究以及处理过很多大型的经济金融领域的刑事犯罪，参与过很多解冻卡业务。
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