學術 | 劉仁文：性侵男童應與性侵女童同樣規制

以下文章來源於環球法律評論 ，作者劉仁文

論我國刑法對性侵男童與性侵女童行為的平等規制

作者：劉仁文，中國社會科學院法學研究所研究員。

來源：文章原載於《環球法律評論》2022年第3期。全文轉載自公眾號「刑法界」。

內容提要：我國刑法應對性侵男童與性侵女童的行為進行平等規制，這不僅是保護被性侵男童的需要，也是落實我國憲法、未成年人保護法等國內法和我國加入的《聯合國兒童權利公約》等國際條約有關平等保護兒童性健康權的精神的需要。為增強有關未成年人性權利平等保護的立法理念，改進立法技術，彌補處罰漏洞，化解解釋難題，我國刑法需要體系化地對性侵男童與性侵女童進行一體規制。首先，應當在刑法中構建年齡分級體系，專設「妨害性自決權和性健康權的犯罪」專章或專節；其次，改變性侵未成年人犯罪的條款附屬於性侵成年人犯罪的條款之立法模式，強化性侵未成年人犯罪罪名和刑罰的主體性和獨立性；再次，根據刑法平等規制性侵男童與性侵女童的基本思路，對姦淫幼女型強姦犯罪、猥褻罪、組織、強迫和引誘幼女賣淫等犯罪、拐賣婦女、兒童罪及其相關犯罪的立法完善提出構想。

關鍵詞：性侵未成年人；男童性權利保護；兒童性健康權

對性侵男童的行為如何規制是一個長期以來並未引起立法者和社會公眾足夠關注和重視的沉重話題，一方面，傳統性犯罪相關的立法將保護的重點放在女童身上，另一方面，如果遭受性侵的男童得不到充分的救助，可能會出現被持續性侵卻遲遲得不到法律和社會回應的情況。我國近年來不斷爆出的男童遭受性侵案件，使包括刑法在內的保護男童性健康權的規制手段受到重視。例如，2019年最高人民法院發布的強姦、猥褻兒童典型案例中就有「李某林猥褻男童案」；2020年曾有網路爆出中學教師梁某先後強制猥褻多名男學生，經過司法程序調查和審理，這一案件已於近日宣判，梁某強制猥褻罪罪名成立。

檢視我國刑法對兒童性健康權的保護，也對男童和女童作了區別對待，例如，刑法中規定「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論」，但對姦淫不滿十四周歲幼男的卻缺乏相應的規定；又如，《刑法修正案（十一）》增設了「負有照護職責人員性侵罪」，但保護的對象也限於「已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性」，對於已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年男性則缺乏相應的規定。

本文立足刑法去性別化的基本主張，從兒童性健康權切入，論證我國刑法平等保護男女兒童性健康權的必要性，指出目前立法上不平等保護男女兒童性健康權所帶來的問題，並就如何平等規制性侵男女兒童行為提出立法完善建議。

一

刑法平等保護男女兒童性健康權的必要性

（一）性侵男童發案率高且與性侵女童性質相同

與成年人相比，兒童的身心健康發育尚不成熟，對性的理解和認知能力、控制能力尚不健全，性侵行為會對兒童的身心發展產生不良影響，這是對性侵兒童行為要在刑法上給予區別對待的根本原因。也正是基於此，中外刑法學界在關於性侵兒童罪法益內涵的認識上，性健康權說逐漸取代了性自主權說，主張性侵兒童罪的保護法益在於保護兒童免受性行為對其成長所帶來的損害，認為基於兒童性生理和心理的不成熟特點，遭受性侵的兒童與成年被害人之間存在本質差異，故應當對兒童實施有異於成年人的特殊保護。

但是，相比於社會對性侵女童行為的嚴重性質和社會危害性較為普遍的認識，性侵男童行為則長期以來被嚴重忽視。由於性侵男童行為的黑數更大，加之犯罪手段隱蔽、被害人缺乏自我防範意識、家庭結構不完整以及熟人作案等原因，使男童作為受害者的數量被嚴重低估。事實上，國內外的相關研究都表明，在性侵兒童事件中，性侵男童的行為不僅大量發生，在有的地方甚至超出了性侵女童的數量或比率。例如，聯合國兒童權利委員會在2014年發表的一份調查報告中指出：在過去數十年里，許多天主教神父姦淫和性騷擾了上萬名兒童，受害者中不少是男童。美國學者麥金農（Catharine A. Mackinnon）的研究指出：「有2%-14%的男孩遭受過性虐待。」美國的另一項研究也指出：「越來越多的證據表明，未成年男性遭受法定強姦和更廣泛的性侵害的情況比我們想像的要嚴重得多。」一項針對中國兒童性侵的統計分析表明，性侵女童的概率為15.3%，略低於國際平均值，性侵男童的概率為13.8%，高於國際平均值。2013年廣東省青少年健康危險行為監測報告顯示：每100個青少年男性中，就有2-3個有被迫性行為，是女性的2.2-2.3倍。雖然這些研究的結論在性侵發生率的數值上存在一定差異，但有一點是共同的，那就是性侵男童與性侵女童一樣，在各國都是一個值得高度重視的問題。

從行為性質和社會危害性來看，性侵男童行為的危害同樣很大。首先，男童遭受性侵後所帶來的心理創傷與女童被性侵後所帶來的心理創傷是相同的，即都會有「性侵創傷綜合症」，產生恐懼、絕望、恥辱、焦慮等情緒反應，以及冷漠、獃滯、自責感、報復情緒等心理狀態。其次，被性侵的男童也和被性侵的女童一樣，會被污名化、標籤化，造成二次傷害甚至終身傷害，使成年後的性觀念和婚姻觀發生扭曲。最後，男童被性侵還有一些特殊的後果，如肛交等姦淫方式會造成男童生殖器官的損傷等身體傷害，也容易被傳染艾滋病等性病，還有可能留下心理疾病等隱患。美國的一項研究表明，男童被性侵後，有較大可能會在成年後淪為罪犯，或攻擊他人，並且有較大的自殺欲。2017年，美國著名搖滾天團「林肯公園」主唱切斯特·本寧頓（Chester Bennington）以自殺方式結束了年僅41歲的生命，其生前向媒體透露幼年時曾遭受成年男子性侵長達6年之久，這也是他放棄生命的最直接原因。

（二）落實憲法等國內法和國際公約相關精神的需要

在強調依法治國首先是依憲治國的時代背景下，包括刑法在內的各部門法規範和學理體系向著憲法的方向進行調整，已成憲法學者和刑法學者的共識。據此，憲法教義學完全可以根據「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」的憲法規定，得出刑法應當對性侵男童行為和性侵女童行為同等規制的結論。

需要說明的是，憲法上的平等原則並不意味著拒絕差別對待，基於合理分類的差別對待並不違反憲法平等原則，甚至有人稱差別原則為平等原則的輔題。但是，建立在不合理分類基礎上的差別對待，則違背了憲法上的平等原則。刑法對男女兒童性侵的區別對待不屬於「矯正正義」，刑法對女性的「過度保護」背後所隱含的「物化」女性而不是為女性賦權的思想，其實也是一種變相的歧視。何況本文關於刑法平等規制性侵男女兒童的主張非但不會造成對女童的刑法保護力度減弱，反而會因平等規制而使得對兒童的保護更加周延。此外，我國《未成年人保護法》第3條規定，國家保障未成年人的生存權、發展權、受保護權、參與權等權利。該條衍生出的一項重要要求是平等保護所有未成年人的身心健康，不能因性別上的差異而歧視對待。據此，也能得出對男女兒童性健康平等保護的結論。

有關國際公約也倡導並要求刑法平等規制性侵男女兒童的行為。聯合國《世界人權宣言》（Universal Declaration of Human Rights）第7條明確規定了享受法律平等保護的權利，這表明公民平等享有性權利，兒童也不應例外。及至1989年聯合國通過的《兒童權利公約》（Convention on the Rights of the Child）（下稱「《公約》」）第2條對兒童權益無差別保護原則進行了規定，更為明確。我國刑法對性侵男童和性侵女童的行為實行區別對待的做法，顯然與公約的無差別保護原則相悖。《公約》還規定：「締約國承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害。」可見，一切涉及性侵兒童的活動，不論受害人是女童還是男童，都應當為締約國法律所禁止。我國已於1991年正式批准加入該《公約》，所以該公約關於兒童性健康的全面、平等保護應當為我國立法所貫徹。

（三）域外立法的共同趨向

考察當今國際社會的刑事立法，儘管在性侵兒童的具體罪名和年齡劃界等方面各個法域不盡相同，但有一點卻是驚人的相似，那就是各個法域都紛紛用「未成年人」「兒童」「不滿××周歲的人」等中性化的術語來代替之前的「女童」等傳統術語。我們固然不能說域外立法如何我們就應如何，但這種域外立法的共同趨向卻反映了一定的規律性，值得我們借鑒和參考。

以德國為例，雖然第二次世界大戰後受自由主義思想的影響，1969年德國刑法典限制了對成年人之間性行為的處罰，將第 175 條「同性性行為罪」的處罰年齡從二十一歲降低到十八歲以下，該條最終於1994年刪除，但對兒童性權益的保護反而不斷強化。《德國刑法典》原第175條、原第182條關於性侵少年行為的相關規定中，原第175條「男性同性性行為」解釋為已滿十八周歲的男性與不滿十八周歲的男性實施性行為或者讓其與自己實施性行為，對比原第182條「引誘女童性交罪」中規定的引誘未滿十六周歲的女童實施性交，不僅將男女少年被性侵行為區別規定，而且設置了十八周歲和十六周歲不同的年齡界限。因此，這兩個條款因涉嫌對男性同性戀群體的歧視和對男性未成年性權益保障的缺失而飽受指責。1994年6月11日頒行的第二十九次刑法修正法[29. Strafrechtsänderungsgesetz (1994)]，不僅將男性少年與女性少年同等作為少年權益納入保護範圍，而且以「性行為」代替「性交」，擴充了性侵行為方式。1998年第六部刑法改革法[6. Strafrechtsreformgesetz (1998)]擴大了性犯罪處罰範圍，並使用了「不滿十四周歲的人」的表述，旨在強化對性侵男女兒童行為的一體打擊力度。2015年第四十九次刑法修正案[49. Strafrechtsänderungsgesetz (2015)]繼承了對兒童性權益平等保護的理念，增設的第182條「對少年的性濫用罪」用的是「強姦不滿十八歲之人」「十八歲以上者有償地與不滿十八歲之人實施性行為」「年滿二十一歲之人對不滿十六歲之人」等措辭。此外，第180條「促使未成年人為性行為罪」用的也是「不滿十六歲的人」「不滿十八歲的人」。總之，縱觀德國刑法典對各種性侵兒童犯罪的規定，都沒有去刻意區分性別。

再以日本為例，與其他西方國家相比，2017年《日本刑法典》修改前，日本關於性侵兒童犯罪甚至整個性犯罪立法在國際上都是相對落後的。關於強姦罪的受害人局限於婦女是否違背日本憲法第14條男女平等原則的爭議，日本最高裁判所曾在1953年的判決中給出過否定答案，理由是將強姦罪的犯罪主體限定為男性與受害人局限於女性是基於雙方體質、構造、機能等生理、肉體上的事實差異，並不違背社會觀念或道德觀念。然而，在2017年刑法修改前的「有關性犯罪罰則的研討會」中，多數意見認為現在整個社會的性觀念與上世紀明顯不同，無論是男性還是女性，在遭受強姦後的被害程度上是相同的，因此，強姦罪的行為人和被害人也不應存在性別上的差異。因此，可以認為2017年日本刑法的修改順應了國內社會民眾理念和社會現實。修法後將原第176條中的行為對象「女子」改為「人」，將「姦淫」改為「實施性交、肛交或者口交」，將法定最低刑由3年懲役提高到5年懲役。原第178條規定了准強制猥褻罪與准強姦罪，修法後該條中的准強姦罪被修改為準強制性交等罪，即將原准強姦罪「乘女子心神喪失或不能抗拒之機，或者使其心神喪失或不能抗拒而實施姦淫」中的「女子」修改為「人」，使准強制性交等罪的行為對象包含男性。

其他國家，如英國，1956年《性犯罪法》（Sexual Offences Act）中的猥褻罪也局限於男性對女性的行為，1960年《猥褻兒童罪法》（Indecency with Children Act 1960）則將猥褻兒童罪的犯罪主體擴大到任何性別的人，保護客體包括不滿十四周歲的男童，及至1994年的《刑事司法與治安法》(Criminal Justice and Public Order Act 1994)，對性犯罪予以進一步大刀闊斧的改革，徹底打破了傳統的性觀念，將男性納入強姦罪的被害對象。爾後，2003年新修訂的《性犯罪法》，再將之前規定的與未滿十三周歲的幼女發生性行為構成犯罪的行為對象修改為「未滿十三周歲的兒童」。1810年法國刑法典未對強姦罪明確定義，傳統的刑法判例與刑法理論認為強姦罪的施害者必須是男性，受害者必須是女性，但1994年修訂的刑法典開始體現性別中立的立場，及至2015年最新施行的刑法不僅將受害人明確規定為「他人」和「未成年人」，而且在侵害人的身份上也不再限於男性。又如挪威現行的刑法典第192條規定，以對生命、健康使用暴力、猥褻方法強迫他人實施有傷風化的行為是強姦罪，不再強調性別，這一規定同樣適用於性侵害未成年人的犯罪。總之，性犯罪領域的去性別化立法趨勢可以說席捲了當今世界上絕大多數國家和地區，刑法對性侵男童與性侵女童進行一體規制，也已經成為國際通行做法。

二

我國刑法在平等保護男童性健康權上的不足

（一）立法理念和立法技術滯後

1997年刑法雖然在猥褻兒童罪等個別罪名上初步實現了對被性侵男女兒童的平等保護，但在姦淫幼女罪、引誘幼女賣淫罪等更多的罪名上卻仍然實行性別化區隔，將立法的重點放在對女童的保護上，對性犯罪的理解過於狹隘，具體而言，表現在以下三個方面。

一是對性別的認識還停留在「性別刻板印象」階段。在傳統的認知中，女性一直被認為比男性的體力更差、性格更柔弱、更易受侵害，而男性則被描述為體魄強健、更富有攻擊性，這種刻板印象對男性與女性之間的性行為規制也產生了影響。相應地，這種影響也波及到性侵男女兒童行為的法律規制上。正如有學者所指出，「關於女性侵害十幾歲男孩的文獻相對較少，也欠缺足夠的研究去探討如何建構青少年男孩受害的保護機制，這在很大程度上是因為對受害者和施暴者的性別假設。」二是受傳統社會女性貞操權的影響，認為未婚女性的貞潔至關重要，事關家族榮譽和財產。相比而言，未婚男性的貞潔與否，則不會影響到這些。三是以生育為本位的觀念也在很大程度上影響著我國包括未成年人保護在內的性侵犯罪立法。例如我國刑法理論與實務都將「姦淫」解釋為「陰道性交」，這種解釋是生育本位觀的思路，會被不恰當地限縮為只適用於姦淫幼女。實際上，隨著社會的發展，不只是女性在社會分工中的角色發生了轉變，女性貞操權觀念和以生育為本位的觀念也都發生了巨大的變化。在兒童領域，前述觀念更是不利於對被性侵男童的保護，也嚴重落後於今天以人為中心的時代價值觀。因為兒童的身心健康權才是性侵兒童犯罪侵害的法益本質，它不僅應當超越性別刻板印象，也應當超越貞操權和生育權。

從立法技術來看，我國刑法在強化對包括男童在內的兒童性權益保障方面也有待改進。例如，受中國性禁忌和性羞恥的文化影響，國人對於涉及性的表達往往含蓄、朦朧。反映到立法中，就是性犯罪立法的用語過於簡單和抽象，如1979年刑法關於性侵男童的行為規定在流氓罪中，但並未予以明確列舉，而是以「其他流氓活動」進行兜底規定，主要原因是立法者認為這些字眼過於裸露，不宜在法律中明文出現。1997年刑法廢除了流氓罪這一口袋罪，從中分解出強制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪等罪名。雖然罪名更加具體化了，但罪狀的表述卻仍很「含蓄」，只籠統地使用「猥褻」這類帶有強烈道德評價色彩的刑法規範辭彙，卻不對罪狀做進一步的明確描述，致使實踐中對「猥褻」的方式方法與具體內涵爭訟不斷。再如，為了突出對成年人性自主權的保護和未成年人性健康權的保護，越來越多的國家和地區都在刑法典中將性犯罪及與之相關的犯罪獨立成章或節，但我國至今沒有在刑法中設專章或專節來規定性犯罪及其與之相關的犯罪，而是分散規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪和妨害社會管理秩序罪等章節中。這一做法也欠妥當，如將「引誘幼女賣淫罪」等放在妨害社會管理秩序罪一章，即使將這裡的「幼女」改為「兒童」，如果所屬章的位置不予調整，也會讓人覺得立法者將對兒童性健康權的保護讓位於對社會秩序和倫理道德的維護，這對於兒童性權益的保障而言，仍然是不夠的。

（二）現行立法存在明顯的處罰漏洞

由於我國刑法對性侵兒童行為的規制男女有別且重在保護女童，使得對有關性侵男童的行為規制規定留下不少處罰漏洞，這不僅表現在姦淫幼女罪對姦淫十四周歲以下男童，負有照護職責人員性侵罪對性侵已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年男性，引誘幼女賣淫罪對引誘十四周歲以下男童賣淫的立法規制空白，而且囿於我國刑法將「兒童」概念界定在十四周歲以下，而不是《公約》規定的十八周歲以下，致使刑法中多處出現對十四至十八周歲之間的男童性權利保護的規制缺失，如刑法中的猥褻兒童罪、拐賣兒童罪、收買被拐賣的兒童罪、聚眾阻礙解救被收買的兒童罪等，保護對象的年齡上限都只到十四周歲，這與未成年人保護法將十八周歲以下的未成年人納入保護範圍的立法意旨也是不相符的，特別是在拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪等罪名也存在性別化的情況下，對十四至十八周歲之間的男性未成年人更是留下了保護的漏洞。

例如，對於同樣是「姦淫」的性侵行為，當對象為女童時，可以定性為姦淫幼女並按照強姦罪的從重處罰情節定罪處罰；當對象為男童時，則只能以猥褻兒童罪論處。強姦罪的法定刑遠遠高於猥褻兒童罪，將性侵男童行為按照猥褻兒童罪來處理，不僅在罪名上罰不當罪（罪名未能體現出行為人的主觀惡性和行為的社會危害性），而且在刑罰上罰不當刑（受到猥褻兒童罪法定最高刑的限制）。

《刑法修正案（十一）》新增負有照護職責人員性侵罪，將對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責人員與該未成年女性發生性關係的行為納入規制範圍，進一步體現出對此年齡段未成年女性的周延保護，但由於仍然限於女性，致使對性侵已滿十四周歲不滿十六周歲未成年男性的行為無法用該罪去規制。實際上，性侵十四周歲以上的未成年男性這個問題早已存在並引起司法機關的重視，如2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在《關於依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》（下稱「《意見》」）中就指出：「對已滿十四周歲的未成年男性實施猥褻，造成被害人輕傷以上後果，符合刑法第二百三十四條或者第二百三十二條規定的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰」。2015年《刑法修正案（九）》之所以將「強制猥褻罪」的犯罪對象由「婦女」修改為「他人」，立法機關的解釋是：「婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但在實踐中猥褻男性的情況也屢有發生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法並不明確，對此社會有關方面多次建議和呼籲，要求擴大猥褻罪適用範圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護男性的人身權利。」但即便如此，這裡仍然存在明顯的處罰不當甚至是處罰漏洞：如按前述《意見》，實踐中對於男童的猥褻大多數達不到故意傷害罪或故意殺人罪的嚴重程度，因為即使是故意傷害罪也要達到致人輕傷的後果，故大多只能作無罪處理。而《刑法修正案（九）》雖然將「強制猥褻罪」的犯罪對象由「婦女」修改為「他人」，可以包含強制猥褻十四周歲以上男性的行為，但值得注意的是，猥褻兒童罪並不需要以暴力、脅迫或者其他強制方法，而強制猥褻罪則要求這些強制方法，所以對於採用非強制方法來猥褻（姦淫）十四周歲以上未成年男性的行為，不管其情節有多惡劣，都只能作無罪處理。

（三）解釋論無法消除司法困惑和處罰漏洞

也許有人會站在解釋論的立場上，認為對現行立法最好不要去批判，而是去解釋。對此，筆者的觀點是，解釋論和立法論二者同為刑法研究的車之兩輪、鳥之兩翼，可以並行不悖。有些問題能通過解釋來解決固然好，但有些問題是解釋所無法解決的；還有些問題即便能在修法前藉助解釋來加以解決，但如果通過立法來解決能有更好的效果，那就可以一方面立足解釋論來解燃眉之急，另一方面加強立法論的研究以便為未來的刑法完善做準備。而我國刑法在平等保護男童性健康權上的缺陷所造成的司法困惑和處罰漏洞，恐怕就屬於解釋論無法解決的情況。

例如，刑法的明確性是罪刑法定原則的基本要求。我國刑法在性侵兒童犯罪的規定方面，除了前述因立法語言過於「含蓄」導致構成要件不明外，還存在相關概念缺乏界定導致語義含混、相關罪名因分散於不同章節或附屬於成年人刑法條款之後而影響其內在邏輯性和明確性等問題，這其中最突出的還是由於立法上不適當地對性侵兒童進行了性別化的區分，使得有些本來應當很明了的問題變得不明了、本來應當很簡單的問題變得複雜化，徒增司法實踐中的困惑和爭議，結果不僅不利於實現刑法規範的行為指引功能，也不利於實現刑法規範的裁判指引功能。例如，如果直接用「姦淫兒童罪」而不是「姦淫幼女罪」，就不會導致圍繞對姦淫「幼男」（男童）的行為如何適用刑法出現的許多爭議。

又如，對於罪名適用的限制導致量刑失衡的問題，有觀點從「其他惡劣情節」這一猥褻兒童罪的加重處罰情節兜底條款入手，認為在性交和猥褻之間文義關係不改變的情況下，將非傳統性交侵入兒童身體手段視為猥褻兒童罪的法定刑升格情節，可以更好地實現罪刑均衡。這一解釋雖然用心良苦，但它本身可能屬於一種超越確定性的做法，過於靈活。姦淫男童本就屬於我國刑法規制的一處空白，勉強套用猥褻兒童罪來處理，已屬突破猥褻兒童罪構成要件的無奈之舉，但在司法實踐中基本約定俗成，也算是具備了一定的確定性。現在要再把這種行為升格解釋為「其他惡劣情節」而歸入加重處理的情形，就顯得過於牽強。試想，如果立法者的立法本意是要將所有口交、肛交等性侵男童的行為納入猥褻兒童罪的法定刑升格處理範圍，那麼在其列舉的四項升格情節中，就應當把它和前面的三項具體情節並列明示出來，完全沒有必要將此等在現實中早已存在的內容放到立法者因立法當時預見不了而不得已設置的兜底條款中，何況這也難以從根本上解決性侵男女兒童行為量刑不均衡的問題。

如前所述，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪列舉了四項法定刑升格情節（五年以上有期徒刑），但同時也在強姦罪的法定刑升格情節中新增了第五項「姦淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的」、並在第三項「在公共場所當眾強姦婦女」後面增加了「姦淫幼女」的情形（處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）。對比《刑法修正案（十一）》對於兩者的量刑修改，顯然立法者依然將幼女置於特殊的保護地位，認為陰道性交的社會危害性大於肛交、口交等的社會危害性。可見，新增猥褻兒童罪的加重情節，非但不能達到在量刑上平等規制性侵男女兒童行為的目的，反而無形中進一步拉大了二者的量刑差距。因此，試圖以猥褻兒童罪中的「其他惡劣情節」這一兜底條款來解決性侵男女兒童行為的量刑不均衡，不僅在解釋學上存在困境，其結果也難以令人滿意，只能算是權宜之計。

三

平等保護男童性健康權的刑法完善

我國刑法在保護被性侵男童方面存在的前述結構性缺陷，決定了必須走通過立法完善來加以彌補的路徑。未來我國應在刑法典中增設「妨害性自決權和性健康權的犯罪」專章（或者至少在侵犯公民人身權利、民主權利罪一章下設專節），其中妨害性自決權的犯罪針對性侵成年人，妨害性健康權的犯罪針對性侵未成年人。應當改變性侵未成年人犯罪的條款附屬於性侵成年人犯罪的條款之立法模式，強化性侵未成年人犯罪罪名和刑罰的主體性和獨立性，細化各種性侵兒童犯罪的罪狀描述和不同情形下的年齡分級體系，原則上將兒童和未成年人的年齡統一，以符合《公約》的要求，除非在某些具體條款中標明該條款所指兒童的實際年齡。以下重點就幾種個罪的立法完善提出建議。

（一）姦淫幼女型強姦犯罪的立法完善

我國《刑法》第236條強姦罪第2款規定：「姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。」由於這一規定將不滿十四周歲的幼男（男童）排除在姦淫對象之外，故在實踐中對姦淫十四周歲以下的男童只能以猥褻兒童罪來定罪處罰。如前所述，無論是基本刑還是升格刑，猥褻兒童罪都要遠低於強奸罪。鑒於性侵男童行為的社會危害性和主觀惡性較其它猥褻行為更為嚴重，其法益侵害性與姦淫幼女性質相當，因此，刑法中的這一姦淫幼女條款亟需去性別化修改。

雖然我國強姦罪也面臨去性別化修改的必要（所有人都可以成為強姦罪的對象，而不只是婦女），但基於本文的主題，這裡只聚焦於姦淫幼女這部分的立法完善。根據筆者此前的一貫主張，姦淫幼女應當從強姦罪中獨立出來成罪，這不僅因為「強姦」和「姦淫」在客觀方面表現不同，而且也是突出對幼女特殊保護的需要。延伸到男女兒童平等保護的語境，為了突出對性侵兒童的特別關注和重視，應當將姦淫幼女條款從現有的強姦罪中脫離出來，與姦淫幼男一起，共同組成姦淫兒童罪，即凡是與不滿十四周歲的兒童發生性關係的，不論兒童本人是否願意，均構成犯罪。

關於本罪的幾點說明：其一，這裡的「發生性關係」，不能局限於男性陰莖插入陰道這種狹義上的理解，而應將口交、肛交、異物插入肛門或陰道等侵入兒童身體的行為都納入。由於我國刑法沒有明文規定「性交」或「發生性關係」的含義，因此目前對何為「性交」或「發生性關係」在司法實踐中有不同看法：強姦罪認為「性交」或「發生性關係」就是男性將陰莖插入女性陰道的行為，至於男性將陰莖插入女性肛門或口中等行為則被認為是猥褻行為；但由於賣淫嫖娼被認為是「不特定的異性之間或同性之間以金錢、財物為媒介發生性關係的行為」，因此這裡的同性之間發生性關係的行為應包括口交、肛交等行為。儘管有學者認為：「男子強行將陰莖插入婦女肛門或者口中的行為，已被許多國家和地區的刑法明文規定為強姦行為。在我國，將這樣的行為認定為強姦罪，並不存在刑法上的障礙，只是存在觀念上的障礙。」但由於其他國家和地區畢竟也是通過刑法來明文規定，因此個人認為我國最好也通過刑法來明文規定，或至少通過立法解釋來予以明確。

其二，鑒於本罪的前身，即姦淫幼女型的強姦罪在行為人的主觀方面存在重大爭議，筆者主張，由於我國刑法總則對犯罪的主觀方面有過錯責任的要求，因此不問過錯的嚴格責任在我國刑法體系中沒有存在的空間，但可以考慮將本罪設置成故意和過失兩種形態，並允許對主觀過錯的舉證責任實行一定形式的轉移，即控方基於客觀行為推定行為人主觀上存在過錯後，被告人可以通過自己的舉證說服法庭採信他主觀上不存在過錯的證據。對於故意形態可作如下規定：「不以行為人明知被害人未滿十四周歲為必要，具有姦淫未滿十四周歲兒童之間接故意者，亦應成立本罪。」對於過失形態，則可作如下規定：「行為人應當預見到對方可能未滿十四周歲，但因為疏忽大意或過於自信而沒有預見到，以致錯將對方當作已滿十四周歲的人而與其發生性關係的，構成本罪的過失犯罪。」毫無疑問，本罪的過失犯罪應當設置更輕的刑罰。

其三，儘管法律推定兒童無決定自己性行為的能力，但在量刑情節的設定上還是應區分同意與不同意，畢竟不同意的情形下對受害人造成的身心傷害會更大。

其四，對已滿十四周歲不滿十六周歲的人與不滿十四周歲的兒童之間自願發生性關係，且雙方年齡差不超過三周歲的，或者雖然年齡差超過三周歲但情節輕微的（如偶爾自願發生性關係且未造成嚴重後果），可做出罪化處理。

此外，對於2020年《刑法修正案（十一）》新增的負有照護職責人員性侵罪，該罪設立的目的在於打擊負有特殊職責的人員利用其優勢地位性侵十四到十六周歲的女童行為。基於目前我國刑法在性犯罪方面整體上存在的性別化現象，該罪也毫不意外地使用了「對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監護……的人員，與該未成年女性發生性關係」這樣的措辭，按本文的邏輯，這裡也相應地應改為「對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人負有監護……的人員，與該未成年人發生性關係」。

如前所述，根據《公約》對兒童年齡的界定（十八周歲以下），我國刑法關於十四周歲性同意年齡的規定以及將「兒童」年齡界定為十四周歲以下，也值得檢討和反思。就我國性侵兒童案例的年齡分布而言，十四至十七周歲的兒童遭受性侵案件依然佔據相當的比例，因此可以考慮適當提高性同意年齡，如從十四周歲提高到十六周歲，並對姦淫兒童罪分兩個年齡段來設計：一是十四周歲以下，此時原則上被告人不能以對被害人的年齡認識錯誤為辯護理由，除非其採取了一切合理措施來確定對方的年齡；二是十四周歲到十六周歲，此時只要被告人合理地相信對方已滿十六周歲，那麼在雙方自願發生性關係的情形下就可以減免刑事責任。顯然，第一種情形下被告人需要盡更多的注意義務。與此相對應，對於負有照護職責人員性侵罪，其性侵對象的年齡也就應作相應調整，即從已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人提升至已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人，並針對不同的照護職責人員對被保護的未成年人（兒童）做進一步的年齡分級。

（二）猥褻罪的立法完善

我國涉及性侵兒童的猥褻類罪名主要包括猥褻兒童罪和強制猥褻罪兩個罪名。前者針對的是對十四周歲以下的兒童實施猥褻的行為，後者則針對採取暴力、脅迫或者其他方法強制對他人實施猥褻的行為。可見，對於十四至十八周歲的兒童未使用強制手段實施的猥褻行為留下了處罰漏洞。雖然《意見》規定了對已滿十四周歲的未成年男性實施猥褻、造成被害人輕傷以上後果的，可以按故意傷害罪甚至故意殺人罪來定罪處罰，但該意見仍然無法實現對已滿十四周歲的未成年男性實施猥褻行為的全面規制（如未使用強制手段也沒有造成輕傷以上後果的就不能處罰），而且對於已滿十四周歲未成年女性實施猥褻行為也同樣存在疏漏。此外，該意見對於十四至十八周歲未成年人男性的保護只著眼於對身體的傷害，卻忽視了對心理和精神的傷害。事實上，實踐中遭受猥褻並且造成嚴重心理和精神傷害的，更多的恰恰是十四至十八周歲年齡段的未成年人。

因此，有必要將對十四至十八周歲的未成年人使用非強制手段實施的猥褻行為也納入猥褻兒童罪的規制範圍，即將我國刑法中「猥褻兒童罪」中的兒童年齡擴大到包括十四至十八周歲的未成年人，具體可以將其條文中「猥褻兒童的，處……」的表述修改為「猥褻十八周歲以下兒童的，處……」。這樣，強制猥褻罪就自然只適用於十八周歲以上的成年人了。此外，與上述姦淫兒童罪一樣，猥褻兒童罪也應在罪刑設置上完全獨立出來，從而形成強姦罪、姦淫兒童罪、強制猥褻罪、猥褻兒童罪等既涵蓋普通的性犯罪又體現出對所有兒童特殊保護的規制體系。

由於本罪的成立並不要求違背被害人的意志，但對於違背被害人意志的強制猥褻行為加重處罰卻無論從對被害人的傷害程度還是被告人的主觀惡性來看，都是能證成的，因此，應當把以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻兒童的行為作為本罪的升格量刑情節，可以考慮將原來的「有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑」的最後一項「猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節的」，分解為以下兩項：「以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻的」和「有其他惡劣情節的」。同時，在本罪將保護對象由十四周歲以下的兒童提升為十八周歲以下的兒童之後，為了體現對不滿十四周歲以下兒童的重點保護，也應當將猥褻不滿十四周歲的兒童作為本罪的升格情節之一來加以規定。

（三）組織、強迫和引誘幼女賣淫等犯罪的立法完善

我國刑法第358條第1款規定了組織賣淫罪和強迫賣淫罪，第4款規定了協助組織賣淫罪，其第2款則規定「組織、強迫未成年人賣淫的，依照前款的規定從重處罰」，雖然「未成年人」這樣的中性詞在性別化方面不存在問題，但由於是「依照前款的規定」來「從重處罰」，因而罪名仍然叫組織賣淫罪和強迫賣淫罪，而協助組織賣淫罪則完全將協助組織未成年人賣淫的行為包括在內，根本沒再另行提及。正如前文多處所強調的，兒童的性健康權具有獨立的刑法保護價值，而這種獨立的保護價值不僅體現在刑罰上，也體現在罪名上。據此，未來我國刑法應單獨設立「組織未成年人賣淫罪」「強迫未成年人賣淫罪」，同時增設「協助組織未成年人賣淫罪」，並分別設置獨立的，甚至可能高出組織賣淫罪、強迫賣淫罪和協助組織賣淫罪的刑罰。

刑法第359條規定了引誘、容留、介紹賣淫罪和引誘幼女賣淫罪，其中第1款引誘、容留、介紹賣淫罪中表述為「引誘、容留、介紹他人賣淫」，體現了性別中立，說明賣淫的既可以是女性，也可以是男性，但第2款「引誘幼女賣淫罪」就存在明顯的性別化傾向：「引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。」這帶來的一個矛盾是：引誘不滿十四周歲的幼女賣淫的，處五年以上有期徒刑，並處罰金；而引誘不滿十四周歲的男童賣淫的，則只能按前面的引誘賣淫罪處理，一般處五年以下有期徒刑、拘役或管制，並處罰金，只有情節嚴重的，才處五年以上有期徒刑，並處罰金。這種矛盾在刑法教義學上無法自圓其說，因此，引誘幼女賣淫罪也應當去性別化，即將罪狀描述中的「幼女」修改為「兒童」。但這還不夠，因為對照前面的引誘、容留、介紹賣淫罪，現有的引誘幼女賣淫罪只涵蓋了「引誘」幼女的行為，事實上，容留、介紹兒童賣淫的行為同樣具有獨立於容留、介紹成年人賣淫的刑法規制價值，故除了將原有的引誘幼女賣淫罪中的「幼女」修改為「兒童」之外，該罪名還應擴大涵蓋範圍，調整為引誘、容留、介紹兒童賣淫，並仿照引誘、容留、介紹賣淫罪的兩檔法定刑（現在引誘幼女賣淫罪只有一檔法定刑），分別設置更高的刑罰。

與此相關的一個問題，根據《公約》第34條規定，「利用兒童進行淫穢表演和充當淫穢題材」也屬於「色情剝削和性侵犯」的內容。據此，我國刑法中與「利用兒童進行淫穢表演和充當淫穢題材」相關的罪名也應加以關注和完善：第一，將第364條傳播淫穢物品罪中以未成年人色情製品為對象的行為獨立出來，專設「傳播未成年人色情製品罪」，設置高出一般傳播淫穢物品罪的刑罰；第二，在該條「組織播放淫穢音像製品罪」之後，專設「組織播放未成年人相關的淫穢音像製品罪」，設置高出一般組織播放淫穢音像製品罪的刑罰；第三，在第365條「組織淫穢表演罪」之後，專設「組織未成年人淫穢表演罪」，設置高出組織淫穢表演罪的刑罰。

還需要指出的是，刑法條文中的「賣淫」也存在「污名化」之嫌，需要修改為「從事性交易」這類更中性的用詞。《刑法修正案（九）》廢除嫖宿幼女罪，將原先作為特別構成要件的嫖宿幼女的行為納入刑法第236條第2款，按照一般構成要件的強姦罪予以統一規制（姦淫幼女情形），既是從立法上否定幼女的性同意有效性、使之回歸姦淫幼女的定罪邏輯，也是我國刑法立法語言文明化、去除「嫖宿」這類對幼女有污名化效果的用詞的良好範例。依此思路，刑法中所有包含「賣淫」字樣的法條，都應將「賣淫」替換成「從事性交易」這類的中性表達。

（四）拐賣婦女、兒童及其相關犯罪的立法完善

除上述罪名，刑法中還有一些罪名也直接或間接涉及男童性健康權的保護，如第240條的拐賣婦女、兒童罪，第241條的收買被拐賣的婦女、兒童罪，第242條第2款的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪，第416條第1款的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪和第2款的阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪等。從保護未成年人的角度來看，所有十八周歲以下的未成年女性都能夠被納入上述罪名的保護之中，但十四周歲至十八周歲的男童則被排除在外。與《公約》將兒童界定為十八周歲以下的任何人相比，由於我國刑法中將拐賣婦女兒童罪中兒童的年齡限制在十四周歲以下，致使拐賣類犯罪中對於拐賣十四周歲至十八周歲未成年男性的行為得不到打擊。為改變這一局面，應將這些罪名中的「兒童」年齡提升為十八周歲，並根據前面的思路，將拐賣兒童罪、收買被拐賣的兒童罪、聚眾阻礙解救被收買的兒童罪、不解救被拐賣、綁架兒童罪和阻礙解救被拐賣、綁架兒童罪分別獨立成罪並設置相應的刑罰。與此同時，還應更多地從預防性侵角度對兒童加以保護，如刑法第240條拐賣婦女、兒童罪中關於「情節特別嚴重」的第三種情形「姦淫被拐賣的婦女的」、第四種情形「誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的」，這裡面都沒有考慮到兒童，應當加上；又如，第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪中第2款「收買被拐賣的婦女，強行與其發生性關係的，依照本法第236條的規定定罪處罰」，也應加上姦淫兒童的情形。

結語

習近平總書記指出，在出台法律、制定政策、編製規劃、部署工作時，要「堅持男女平等基本國策」。本文論證了我國刑法在性侵男女兒童方面區別對待的做法不屬於矯正正義的範疇，恰恰相反，從深層次來說，與男女平等的基本國策是不相符的。本文同時指出，雖然刑法的去性別化思路也適用於性侵成年人，但由於對成年人性侵所侵犯的法益是性自主權，而對未成年人（兒童）的性侵所侵犯的法益是未成年人的性健康權，基於兩種法益的不同，對性侵兒童問題就有專門研究的必要。在域外國家和我國的立法中，性犯罪的刑法規制在成年人和未成年人之間有著某種不同的進路：一方面，在成年人的性犯罪規制方面不斷走向寬緩甚至對某些行為予以除罪，如各個國家和地區都在刑法中或事實上對通姦行為予以除罪化，我國1997年刑法將1979年刑法中的重罪「流氓罪」也予以分解並部分除罪化；另一方面，正如本文所展示的，各個法域幾乎都對性侵未成年人的犯罪加大了刑法規制力度，表現出更為嚴密和嚴厲的刑事政策走向。這也說明，對未成年人（兒童）性侵的刑法規制進行去性別化研究有其獨立存在的價值。

儘管對性侵女童的刑法規制也還有需要完善之處，同時對性侵男童的刑法規制之完善亦不只是體現在與性侵女童的平等規制上，但抓住性侵男童與性侵女童的平等規制這個「牛鼻子」，就能更好地一體推進對兒童性健康權的刑法保護。例如，從完善刑法規定來看，我國未來還有必要在刑法中明確確立對強姦、姦淫或其他性侵未滿十八周歲的未成年人要從重處罰這一原則，但如果不將相關罪名中的「幼女」改為「兒童」，就無法一體推進此類對男女兒童的平等保護。

在本文寫作收尾的時候，有關拐賣和收買婦女、兒童的犯罪正因為個案的影響而成為一個全社會關注的話題。之所以因拐賣和收買婦女、兒童造成人間如此多的悲劇和慘劇，長期的「重男輕女」思想在過去的計劃生育工作中所造成的男女性別嚴重失衡也是一個重要的社會原因。表面看，「重男輕女」似乎與本文所主張的強化對性侵男童的刑法規制有所齟齬，其實不然，二者均是性別不平等的體現，均會造成物極必反的結果，從根本上來講都不利於真正貫徹落實我國男女平等的基本國策。保護兒童就是保護我們民族的未來，刑法作為社會治理和文化塑造的重要參與者，理當體系性地平等保護男女兒童的性健康權。這些理念和構想，在當前民法典引領的法典化時代，刑法學界正熱議推動新的刑法典出台，刑法立法論再次受到高度重視的背景下，應當說不只是具有理論意義，更具現實意義。