2023年09月13日14:37:10 財經 1491

香港公司委託內地工廠從事來料加工或者進料加工，這種業務模式很常見。香港稅局一度允許這種業務模式享受離岸免稅待遇，但是該政策實施以來逐漸收緊。2022年8月香港稅局稅務上訴委員會(Board of Review)針對一個委託加工案例(Case No. D5/21)發布了裁決書，顯示該政策進一步收緊。該案件聽證時間為2019年11月份，裁決時間為2021年6月30日。

一、離岸免稅事出有因

案例中的納稅人A公司是一家時裝公司，於1984年成立於香港。A公司成立時的業務範圍是「製造並出口服裝」，反映出那個年代香港確實有製造業。後來隨著內地改革開發，製造業向內地轉移，代工廠模式開始普及。A公司也將製造業務遷到內地的代工廠。

香港《稅務條例》第14節規定，凡任何人在香港經營任何行業、專業或業務，而從該行業、專業或業務獲得於香港產生或得自香港的應評稅利潤 ( 售賣資本資產所得的利潤除外 )，則須向該人就其上述利潤，徵收其在每個課稅年度的利得稅。以上規定明確，從在香港開展的業務中取得的所得，可能來源於香港之內，也可能來源於香港之外，如果來源於香港之內則應稅，如果來源於香港之外則不應稅。這種不應稅的情形就是離岸免稅(offshore claim)。現實中有些業務中利潤部分來自於香港，部分來自於香港之外。針對這種情形有些香港公司採用按比例分攤所得的方法，將部分所得申報為離岸免稅。

香港稅務局於1998年3月發布了題為《利潤來源地》的稅務條例釋義及執行指引第21號（以下簡稱「DIPN 21")，其中針對來料加工和進料加工模式，明確內地的加工廠獨立於香港的製造業務，一般情況下不應產生比例劃分所得的問題。但是，認識到有些香港公司參與了內地的製造活動，特別是提供原材料、培訓以及監督內地工人，香港稅務局同意在這種情形下作出妥協，允許按比例劃分所得，一般情況下按50%的比例把握離岸所得。但是，香港稅務局指出，一旦香港公司將製造業務外包給內地的分包商，並按獨立交易原則支付加工費，且香港公司參與內地製造活動的程度極低，則不應按比例劃分所得。

A公司起初就其全部所得在香港繳納利得稅。也許是從NIPN 21號中看出了節稅機會，從2000/2001年度起，A公司將部分業務所得的50%申報為離岸所得，並按扣除離岸所得之後的所得額繳納利得稅。這種做法一直持續到2011/2012年度。A公司離岸申報的理由是這樣的：起初全部所得來源於在香港進行的製造活動和銷售活動，全額在香港納稅；現在製造活動已經遷到內地，因此製造活動產生的所得系來源於內地，不在香港徵稅範圍之內，因此這部分所得應當從香港利得稅的稅基中扣除。

但是香港稅局不這麼看。香港稅局認為，A公司從內地代工廠購買成品，自身沒有從事製造活動。製造活動是代工廠做的，代工廠的活動跟A公司利潤來源地沒有關係。A公司產生利潤的活動全部發生於香港，應當就全部所得在香港納稅。為此，香港稅局稽查人員針對1999/2000年度至2011/2012年度先後兩次做出補稅評定。香港稅務局副局長（以下簡稱「香港稅局」）於2018年9月28日做出決定，支持上述補稅評定。A公司隨後向稅務上訴委員會提起申訴。這就是本案的由來。

二、「代持工廠」還是代工廠？

A公司一共有三條產品線，分別是平針毛衣、針織服裝以及T恤。A公司對後兩條生產線產生的部分所得申報了離岸所得，因此只有後兩條產品線涉及爭議。

A公司的針織服裝製造採取來料加工模式。A公司提供原材料給內地三家工廠，即M公司、N公司和P公司，由其加工成成品服裝交還A公司。A公司向這三家工廠支付加工費。過程中A公司就製造和質量控制向三家工廠提供支持。A公司認為針織服裝的部分利潤來源於自己在內地開展的製造活動。

涉及T恤，A公司在內地的主要代工廠是H公司。H公司於1992年在內地成立，起初為中外合作企業，2004年變更為外商獨資企業。H公司原先在內地擁有一宗土地使用權。A公司稱其於1994年從H公司手中買下了這宗土地使用權，並出資在其上建設起了廠房和辦公室樓，然後從1995年開始運營自己的T恤工廠。但是，鑒於A公司並沒有在內地取得運營許可（即沒有在內地辦理工商登記，筆者注），因此以上工廠仍舊登記在H公司名下，但是A公司實際負責管理該工廠。所有運營支出或者由A公司匯款給H公司用以支付，或者以現金支付。該工廠的財務也由A公司負責，A公司賬務上將其支出記為「工廠生產費用」或者「中國費用」。

工廠成立之初，A公司將其運營職能包括打樣、原料採購、物流運輸以及會計相關人員從香港調動到該工廠。A公司聲稱，此後其在工廠設立了辦公室負責處理訂單，打樣、時裝展、發貨以及質量控制；而其在香港的辦公室只負責聯絡工作。A公司聲稱，雖然法律形式上是H公司從A公司租賃了設備，自己聘用員工並運營工廠為A公司加工貨物，但經濟實質卻是A公司全面控制了工廠的運營並承擔了全部費用。另外，H公司的法定代表人L先生與A公司董事之一C女士起初是夫妻關係，但是於2001/2002年度離婚。

A公司主張，H公司雖然名義上是獨立企業，但實際上是A公司的分支機構，因為其由A公司出資建設，由A公司負責運營，並由A公司擁有。A公司因此認為T恤服務的部分利潤來源於自己在內地開展的製造活動。

基於以上，A公司認為其為針織服裝和T恤業務50%的所得申報離岸免稅的做法是合理的。

香港稅務局認為，A公司並沒有取得在內地經營的許可，不持有H公司的權益，與M公司、N公司和P公司之間也沒有關聯關係，因此A公司與這幾家公司之間都是分包關係。A公司聲稱實際控制了T恤工廠，但是A公司與H公司之間的法律關係卻不是這樣，這一點不容忽視。本案的關鍵是看A公司與代工廠之間交易的性質。相關資料表明A公司從代工廠採購了成品服裝，其產生利潤的活動是銷售，即便A公司大量參與了代工廠製造階段的活動，以上活動相對於產生利潤的銷售活動而言也是先前或次要的，在確定利潤來源時可以忽略。

三、判斷利潤來源要看相關案例

DIPN 21代表香港稅務局的觀點，但是並沒有法律效力，對稅務上訴委員會以及香港法院都沒有約束力。稅務上訴委員會需要依據相關法律裁決本案。

關於利潤來源地的成文法很簡單，就是香港《稅務條例》第14節哪幾句話。審判中遇到這方面的問題，要參閱大量的案例。1990年的恒生銀行案例明確，利潤的來源地要基於交易的性質來判斷（請參考從英國的神仙打架說到海南的「實質性運營」）。1992年的香港TVB案例中，英國樞密院將對恒生銀行案例中的原則重新表述如下：「應當看納稅人做了一些什麼，以及在哪裡來做的？但是，合適的方法是看產生利潤的運營活動是什麼，以及這些活動在哪裡發生？」（即「作業驗證法」，請參考從英國的神仙打架說到海南的「實質性運營」）此後2004年的Kwong Mile Services Ltd案例明確，確定特定所得的實際來源地是一個嚴格的，實際的事實問題。恒生銀行案並沒有確立一個放之四海而皆準的測試，這是一個不可能完成的任務。

也就是說，確定利潤來源地需要一事一議。另外，分析的過程中對法律形式和經濟實質的分析一個都不能少。2007年的ING巴林銀行（香港）公司案例明確，每個案例要實事求是，找出有效的決定因素，不要被先前或次要的(antecedent or incidental)活動所干擾。有些活動在商業方面很重要，但是不應參與確認利潤來源地的測試，這種活動仍舊是先前或次要的。

四、對代工廠的管理不構成產生利潤的活動

稅務上訴委員會說，本案的關鍵是A公司在內地從事的製造活動是否構成其產生利潤的活動。為此，先要搞清楚產生利潤的活動與先前或次要的活動之間的區別。稅務上訴委員會引用了ING巴林銀行（香港）公司案例，指出這雖然是一事一議的事情，但是有三點很重要：第一，需要分析的「產生利潤的活動」應限於納稅人自身的活動；第二，需要分析的活動不必包括納稅人的所有作業活動，只包含產生利潤的作業活動即可；第三，這個分析過程不能排除針對交易法律形式的分析。

關於針織服裝業務，稅務上訴委員會認為事情明明白白，A公司從代工廠買回來成品服裝再銷售出去，其產生利潤的活動就是一購一銷，購銷活動完全發生在香港。關於針織服裝的業務模式，A公司主張其是來料加工，稅務上訴委員會認定其為進料加工。稅務上訴委員會說，即便是來料加工，也只說明代工廠替A公司保管過原材料而已，不能說明A公司在內地從事了製造活動。當然了，A公司會向代工廠提供一定程度的支持，但是這些支持活動是先前或次要的，與利潤來源地的分析無關。

針對T恤業務，稅務上訴委員會說，A公司主張內地的工廠構成A公司在內地的一個分支機構，因而構成A公司產生利潤的運營活動，這種說法與法律形式不符，不予認可。另外，A公司主張由於A公司出資給內地的工廠，A公司在確定從代工廠的採購價時考慮了代工廠的資金需要，因此其採購價不是真正的採購價，由此可以推出雙方之間的交易不是真正的採購成品的交易。稅務上訴委員會認為，即便如此，A公司向H公司採購成品服裝的交易仍舊是真實的，不影響A公司的利潤產生於購銷活動的結論。基於以上分析，T恤業務與針織服裝業務一樣，其利潤同樣全部來源於香港。

五、代工廠離岸免稅的前世今生

根據1998年版DIPN 21，只有在香港公司對內地製造活動的參與程度極低的情形下才可以排除離岸申報。而本案中，尤其是在T恤業務中，A公司對內地製造活動的參與程度相當高，但是仍舊被定性為先前或次要的活動，從而否認了離岸申報。本案的裁決結果反映出，從1998年到2022年這二十四年間，香港稅務局和香港法院的立場同步發生了變化。

起初是香港稅務局立場逐漸強硬，導致了幾個爭議案例，結果香港法院裁決支持了香港稅務局的立場，於是離岸申報口徑逐漸收緊。然後香港稅務局基於以上判例，在2009年和2012年兩次修訂了DIPN 21。在最新版本的DIPN 21中，來料加工模式更有機會獲得離岸免稅待遇，而進料加工模式相對機會較小。但是，本案反映出，即便是來料加工，香港公司的參與被判定為先前或者次要活動的可能性仍舊很大，離岸免稅待遇的條件不容易滿足。本案反映出稅務上訴委員的尺度進一步加嚴。根據香港稅局以往的做法推斷，DIPN 21今後還會朝著這個方向進一步修訂。

但是從另一個角度來看，香港稅局以現在的口徑要求A公司補繳二十多年前的稅款不近情理。看來本案後續還有可能進一步拉扯。但是不管怎樣，提醒」走出去「企業要密切關注投資目的地稅收法規以及執法口徑的變化，及時做出相應調整，以降低風險。