当下依托互联网生存的各大软件程序已经成为不少企业的核心组成部分,个性化推荐也开始为每一个用户生成专属的个人清单。
大数据杀熟也是在个人清单中开始应运而生。
那么,针对这样的行为法律又是如何规定和研究?
大数据“杀熟”,是指企业或服务提供商使用大数据分析技术来识别用户的消费能力和需求,从而将不同的价格或服务提供给不同的用户,获取更高的利润。具体表现为同一商品在不同用户的交易界面显示的价格不同,且老用户高于新用户,会员高于非会员,甚至同一商品在不同手机上显示的价格也存在差别。
实际上,本质上这是一种差别定价的行为,通过运用大数据技术进行分析和预测,针对不同用户的特征进行精确的刻画,对于相同的商品或服务为其“量身定制”收取不同的价格。
大数据“杀熟”行为的关键要素不是价格之间的差别,而是通过利用了老用户对于平台的信任及消费习惯等因素,隐藏他们与其他用户之间的价格差异。
而大数据“杀熟”行为由于对消费者实施差别定价,侵害了消费者的诸多权利,包括公平交易权、隐私权、后悔权、知情权以及自主选择权等多项权利。
那么,大数据杀熟的行为到底指的是什么?
大数据杀熟的概念是正在2018年正式在国内互联网上盛行,含义是指对于同一的商品或服务,新用户的价格更低,老用户的价格则略高,当消费者在同一个平台上消费时,由于新用户和老用户之间的差异,他们可能会受到不同的待遇。这显然是对消费者的歧视性待遇,侵犯了他们的知情权、隐私权、公平交易权等诸多合法权益。
自然地,大数据杀熟出现的场景便是在互联网之上,主要针对的用户是老客户,即长期或频繁使用同一应用程序并且不太关注他们购买的商品价格的变化的用户。
通过分析用户过去的消费数据等个人信息,实施差别定价行为,从而使老客户的实际消费价格高于新客户的实际消费价格。互联网平台滥用算法技术,在追逐利益的同时侵犯消费者的相关权益,尽可能多的从消费者身上获取利润。
与此同时,互联网平台获得越多消费者的信息,对用户“画像”刻画的越全面,平台从消费者处获得的剩余价值就越多。
在此基础上,便形成了真正的“价格歧视”。
那么大数据杀熟的行为又是如何产生的?
大多数互联网APP要求用户在注册的时候选择《同意服务协议》选项。协议通常包含“必要信息”和“相关信息”等模糊术语,并且必须在点击“同意”选项之后才能使用。
消费者一旦同意,即意味着消费者接受平台的所有条款,这当中便包括了一些较为模糊的条款。而互联网平台利用算法技术的隐蔽性特征,非法操作用户的个人信息。
另外,对消费者“画像”精准刻画是大数据“杀熟”的关键技术。其本质上是应用算法技术对收集到的大量信息进行分析和处理。
互联网公司更多的是通过大量的用户数据的沉淀和分析,构建“用户画像”,然后向用户提供差异化的商品和服务推送。
加上当下大部分互联网平台交易均在线上进行,因此大数据“杀熟”行为具有的得天独厚的良好隔绝环境。消费者在互联网平台进行交易时,其面对的仅仅是自己的电子设备,也只能看到平台针对其个人提供的价格和优惠信息。
对于他人的信息却知之甚少,因此也很难发现自己被差别定价。在实际操作中,平台甚至通过针对同一商品给予不同用户不同金额的补贴来进行差别对待,这对于被互联网平台隔绝的用户来说无疑是不公平的,也是很难被发现。
但实际上,因为大数据杀熟的存在,使得消费者的权益受到严重侵害。
《消费者权益保护法》第八条规定,“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”同时第二十条明确,经营者具有真实、全面告知的义务。对于那些可以影响消费者对商品购买意愿的真实信息,消费者享有知情权,其中,商品的价格是影响其判断的关键一环。
另外,因为大数据杀熟通常在用户的个性化清单当中出现,所以根据《消费者权益保护法》第九条规定了消费者的自主选择权。
但随着大数据时代的到来,消费者的自主选择权在延续传统方式的基础上也出现了一些新的特征。一是具有了虚拟与现实的交互性。
消费者在网购的过程中通常是无法直观的感受到其购买的商品的,其通常是通过虚拟的互联网平台产生交易意向。这种交易形式具备了传统交易所不具备的虚拟与现实的交互性。二是主动与被动相结合性。
《电子商务法》第十八条第一款的目的在于通过禁止经营者向消费者提供有针对性的个性化推荐,以遏制大数据“杀熟”行为。但是,该规定具有一定的片面性,也不能完全概括大数据“杀熟”行为的内涵。
其原因主要在于:首先,对消费者提供个性化的推送与大数据“杀熟”行为还是有一定区别的,大数据“杀熟”的本质是通过大数据对消费者“画像”的刻画,使消费者在购买同一件商品时,老用户的价格要高于新用户。
事实上,因为互联网的高速发展,各个部门的监管不到位使得大数据杀熟的行为到处泛滥。
大数据“杀熟”作为复杂的侵权行为涉及了众多领域。因此,为了对其进行有效的监管需要多个部门相互配合,协调处理、联合执法。
我国目前针对大数据“杀熟”行为的监管力度不够是经营者肆无忌惮侵害消费者权益的重要原因之一。
我国对于大数据“杀熟”行为的监管大多处于被动模式,监管部门很少会主动监督互联网平台的差别定价行为,涉及到的案件通常都是来自于消费者的投诉。这种被动的监管方式对经营者产生威慑力弱。
另外,在互联网之上,因为大数据杀熟的专业性较强,所以我国目前针对该行为缺乏专业监管技术人员和专业人才队伍,这使得在对于大数据“杀熟”行为的监管方面存在监管力度不足、监管有效性难以实现等困难。
不过,因为《电子商务法》的出台,我国互联网平台的信用体系建设已经取得了显著的成效。
当然,仍旧存在一定的漏洞。
互联网平台自律性较差是大数据“杀熟”出现的原因之一。平台以利益至上的观念,利用隐蔽的技术手段,让本就对价格波动不敏感的消费者蒙受被差别定价的损失,损害消费者的合法权利。
平台经营者滥用算法权力,在与消费者交易中获取消费者的姓名、地址、联系方式等个人信息。
并且,平台会在消费者注册时要求其勾选《隐私政策》等格式条款,如若消费者拒绝,则无法正常使用该平台。
同时,平台还运用算法技术在消费者不知情的情况下获取了消费者的个人信息,使消费者成为其获取信息链条上的重要一环。
不过纵使有所出台相关政策,消费在维权方面仍旧存在一定不足。
《消费者权益保护法》第十一条、第四十条规定了消费者的损害求偿权。但是,根据现有规则,大数据“杀熟”的求偿权还是较难保证。根据上文刘某诉北京三快科技有限公司侵权责任纠纷案可以发现,现有司法实践中,对于大数据“杀熟”行为适用一般过错责任原则,即我国民诉法所规定的“谁主张,谁举证”的原则。
另外,即使有人经受大数据杀熟,但维权意识仍旧薄弱。尤其是来自农村或者年纪较大的消费者,辨别能力较弱,法律意识淡薄,即使知道自己的权利受损,也不知道该找哪些部门投诉维权,只能任人宰割。
传统的救济途径缺乏针对互联网案件的针对性,由于大数据“杀熟”案件涉及到的算法技术具备较强的专业性,因此需要更专业的平台进行审核处理。所有急需为此类案件提供一个专业的纠纷解决平台。
这便需要相关部门加强行业自律并设置相关的投诉平台,以保证消费者的核心利益。成立专门的监管机构实现算法技术公私领域的全方位监管。