在無性繁殖材料的維權過程中，最大的命門是什麼?
對於對照樣本的來源，法院、品種權人及培育人、授權品種審批機關有何困惑？
維權時的合法對照樣本，究竟應源自何處？如何證明「我是我」？
以下是北京瀾商律師事務所合伙人律師馮萬偉，以柑橘品種「中柑所5號」相關案件為例，帶來的專業解讀。
隨着國家對植物新品種權保護的重視，植物新品種權維權也越來越受到品種權人和利害關係人的重視。近五年，侵害植物新品種糾紛案件逐年遞增且增幅較大，而且涉案作物類型呈多元化趨勢：被侵權的作物類型除傳統的小麥、水稻、玉米、棉花、大豆等主要農作物外，還涉及果樹、榆樹、槐樹等無性繁殖材料。
判定被訴侵權的無性繁殖材料是否侵權，無論是通過DUS還是通過DNA分子測試，均繞不開對照樣本來源合法性問題這個話題。
對照樣本來源的合法性，是無性繁殖材料維權的命門
雖然《最高人民法院關於審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題的若干規定（二）》第六條在一定程度解決了無性繁殖材料維權難題，但並不滿足實踐需求。
首先，該條是否適用於植物新品種臨時保護期使用費糾紛案件實踐中尚存在爭議；其次，並非所有的侵權者在生產銷售侵權繁殖材料時就一定使用與授權品種相同的名稱。如本文所援引的如下案例【（2018）川01知民初2512號民事判決書】
1、案情回顧
「中柑所5號」是由中國農業科學院柑桔研究所（下稱中柑所）培育的早熟柑桔新品種。2017年3月1日，原農業部授予中柑所「中柑所5號」植物新品種權，品種權號：CNA20130475.7。2017年9月6日，中柑所授權四川陶然農業科技發展有限公司（下稱陶然公司）繁育、推廣該授權品種並對侵害該授權品種知識產權的行為，通過各種合法方式追究第三方的侵權責任。
2018年7月23日，陶然公司以葉某某未經授權生產、銷售授權品種為由向法院提起民事訴訟。案件受理後，法院應陶然公司申請啟動鑒定程序。法院工作人員根據陶然公司的主張分兩次前往中柑所和國家果樹種質重慶柑桔圃提取樣本。第一次提取處所系品種權人的處所且現場僅有一寫有「中柑所5號」的紙質掛牌，第二次在中國農業科學院柑桔研究所國家果樹種質重慶柑桔圃提取現場沒有掛牌。上述兩次提取樣本的過程中均未能獲得相應的檔案管理資料印證陶然公司所指稱的母樹即為授權品種的母樹。葉某某對前述兩次樣本提取中摘取的葉片均不認可作為樣本進行鑒定。
法院認為，陶然公司所提交的證據不能證明其所主張的樣本即為授權品種，從其所主張的樣本存儲現場來看，其管理狀況亦不能確定其所主張的樣本為授權品種。此外，前述陶然公司所主張的樣本存儲地均為授權品種權利人的處所或與權利人有關聯的處所。法院還認為，因陶然公司所提交的樣本不能確定為授權品種，本案不具備鑒定條件，陶然公司應當對此承擔相應的舉證不能的法律後果。最終，法院駁回陶然公司訴訟請求。
2、各方的對照樣本來源之惑
本案中不同的主體均存在困惑：
（1）法院之惑。法院認為對照樣本應當來自農業農村部植物新品種保護辦公室，因為其是授權審批機關。如品種權人在公證處見證下提供對照樣本則同樣面臨法院質疑：授權品種樣本的提取過程系來自案外人（案涉品種的培育人）在品種權人培育研究基地的指認以及品種權人的自認，但該指認的對象是否為授權品種的苗木並無其他證據予以佐證，因此原告應當承擔不利後果。
（2）品種權人及培育人之惑。案涉品種已經被原農業部授予品種權，而且已經銷售幾百萬株，「中柑所5號」是我們的新品種這是果農都知道的事實，而且樹就在苗圃種着，法院請專家過來查看便知，還要怎麼證明？農業農村部也不可能在樹上刻印「授權品種」字樣啊！
（3）授權品種審批機關之惑。筆者就案涉品種繁殖材料保存問題諮詢農業農村部植物新品種保護辦公室。答覆曰，案涉品種屬於無性繁殖材料，保護辦公室並未保存授權品種繁殖材料，法院可以組織專家到品種權人的基地核驗。
（4）利害關係人之惑。利害關係人收到判決書也很苦惱，為什麼農業農村部授予了品種權人植物新品種權法院，品種權人提供對照樣本法院還要質疑？品種權人不提供對照樣本誰來提供？法院能夠提供嗎？自己向品種權人支付幾十萬、幾百萬購買案涉品種繁育、銷售權卻無法制止第三方侵權，這錢花得有何意義？法院這麼判誰還敢購買、推廣果樹植物新品種？
無性繁殖材料維權之痛——無性繁殖材對照樣本應源自何處？
1、對照樣本的保藏
《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》第30條第2款：申請人應當自收到品種保護辦公室通知之日起3個月內送交繁殖材料。送交繁殖材料為籽粒或果實的，應當送至品種保護辦公室植物新品種保藏中心（下稱保藏中心）；送交種苗、種球、塊莖、塊根等無性繁殖材料的，應當送至品種保護辦公室指定的測試機構。《農業部植物品種特異性、一致性和穩定性測試機構管理規定》第2條：本規定所指的測試機構是指農業部批准或授權從事農業植物品種特異性、一致性和穩定性（下稱DUS）測試的指定機構，包括掛靠在農業部科技發展中心及有關單位的農業部植物新品種測試中心（下稱測試中心）、測試分中心，以及農業部授權的其他測試單位。據此，品種權人在向農業農村部申請植物新品種權時，均應向保藏中心或者品種保護辦公室指定的測試機構提交備份的繁殖材料，用以固定其申請保護的植物新品種的具體特徵特性。若後續發生糾紛，權利人可向保藏中心調取其申請品種權時提交的備份繁殖材料。
但是實踐中並非如此：無論是《種子法》還是《植物新品種保護條例》均未明確規定，品種權人必須將無性繁殖材料提交審批機關，根據《植物新品種保護條例》第30條第2款規定可知，只在審查必要的情況下才會要求申請人提交繁殖材料；《農業部植物品種特異性、一致性和穩定性測試機構管理規定》也並未將保存無性繁殖材料作為測試中心及測試分中心以及農業部授權的其他測試單位的職責與任務。
2、無性繁殖材料品種權授權所需的DUS測試
根據《植物新品種保護條例》第30條第1款可知，農業農村部植物新品種保護辦公室在授予申請人植物新品種權時並非必須進行DUS測試，只是在其認為必要時，才委託指定的測試機構進行測試。以果樹申請品種權保護為例，根據DUS測試發起主體不同，實踐中分為申請人自主進行DUS測試和審批機關組織DUS測試。
（1）申請人自主進行DUS測試
該種模式又分：申請人委託相關測試機構進行DUS測試和申請人自行進行DUS測試。由於DUS測試的發起主體均為申請人，我們將其統稱為申請人自行DUS測試。申請人自行測試並根據測試結果製作《農業植物品種特異性 一致性 穩定性自行測試報告》報農業農村部植物新品種保護辦公室審批，農業農村部植物新品種保護辦公室在收到該報告後委託相關測試部門（多為測試中心及測試分中心）到申請人的試驗基地進行現場考察，並形成《農業植物新品種DUS現場考察報告》，如考察報告載明擬申請品種具備特異性、一致性、穩定性，擬申請品種在符合新穎性、具備適當的命名且該品種屬於國家植物品種保護名錄中列舉的植物的屬或者種，則授予申請人植物新品種權。由於我國植物新品種權授予機關尚未建立無性繁殖材料的保藏園圃，因此並不要求申請人提交繁殖材料。
（2）審批機關組織DUS測試
審批機關依據申請文件和其他有關書面材料進行實質審查，審查後認為有必要進行DUS測試的，則審批機關委託測試中心進行DUS測試，於是審批機關便要求申請人根據《植物新品種保護條例》第30條及《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則（農業部分）》將申請品種的繁殖材料提交至其指定的部門，由測試中心進行DUS測試，在此情況下，該測試中心可能會保留相關繁殖材料。
根據前述可知，在無性繁殖材料被訴侵權啟動重新鑒定時，如果司法機關認為對照樣本由品種權人提供屬於對照樣本來源不合法，或者品種權人是與案件有利害關係其提供的對照樣本來源不夠客觀中立而不予認可，現狀下這無疑宣告了部分無性繁殖材料維權的死刑。
無性繁殖材料維權對照樣本來源路徑探析
近年筆者代理了十多個知識產權法庭（審判庭）審理的數十件涉無性繁殖材維權訴訟案件，根據辦案心得，筆者認為修改相關法律、完善相關制度、農業農村部建立相關無性繁殖材料保存苗圃等確實是未來解決無性繁殖材料對照樣本來源的好方法。但當務之急是如何解決已經進入司法程序的案件的對照樣本來源問題。筆者建議嘗試以下幾個路徑：
1、司法機關發揮主觀能動性，引入專家輔助人看現場
在農業農村部植物品種保護辦公室未保存無性繁殖材料的情況下法官不能拒絕裁判，但也不應當以「以對照樣本來源不合法」駁回品種權人或利害關係人的訴求。由於法官基本上都是畢業於法院，多數法官種業知識並不豐富，因此法官根據品種權人或者利害關係人的申請到品種權人基地或者相關資源圃看現場、核實無性繁殖材料是否為授權品種時除非該法官確有通過枝條葉片識別品種的能力方可只身前往看現場，否則應當邀請專業人士一同前去，不然難免會有「走過場」之嫌。
為了解決民事訴訟中專門性知識糾紛。我國《民事訴訟法》及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》引入了專家輔助人制度。因此，在一方申請重新鑒定時法官可以發揮主觀能動性，引入專家輔助人進場。
以前述案例為例，筆者建議：法官從省市農科院等邀請專家輔助人一起看現場，由專家輔助人根據品種權人提供的自主測試報告及審批機關出具的考察報告，核驗品種權人所指植株是否為授權品種，在獲得專家輔助人確認後，法官可以安排人員根據分子測試技術規程要求從該植株上採摘葉片或者枝條，將採摘的葉片或者枝條作為比對樣本。
2、品種申請人在申請品種保護時提交該繁殖材料的基因序列圖譜
科技的發展促使分子技術已經廣泛應用於種業領域，尤其是在品種真實性驗證或身份鑒定、品種權授予時近似品種篩選等方面，DNA分子技術有着不可替代的作用。國家標準委於 2015年5月29日公布的《關於批准發佈GB/T3543.5-1995〈農作物種子檢驗規程 真實性和品種純度鑒定〉國家標準第1號修改單的公告》明確：（1）品種真實性驗證或身份鑒定，允許採用簡單重複序列（簡稱SSR）和單核苷酸多態性（簡稱SNP）分子標記方法。檢測採用抽取有代表性的檢測樣品與標準樣品、DNA指紋數據庫比較的方式。（2）將「田間小區種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的最為可靠、準確的方法」修改為「田間小區種植是鑒定品種真實性和測定品種純度的可靠方法之一。」
因此，農業農村部植物新品種保護辦公室在授予申請人植物新品種權時要求除其提供必要的資料和該植物新品種的繁殖材料外，還可以要求其提供DNA指紋圖譜，由測試中心進行保管。對於已授權的品種，農業農村部植物新品種保護辦公室可以組織相關專家根據授權時申請人提交的《農業植物品種特異性 一致性 穩定性自行測試報告》及《農業植物新品種DUS現場考察報告》進行二次考察，經考察確認後從該植株上提取葉片或者枝條進行DNA指紋圖譜提取並交由測試中心保管。在訴訟階段如需通過DNA分子測試，則司法機關可從測試中心調取作為比對樣本。
3、嚴格落實品種登記要求，打通品種登記和品種保護的壁壘
《非主要農作物登記辦法》明確了登記品種應當具備的條件：人工選育或發現並經過改良；具備特異性、一致性、穩定性；具有符合《農業植物品種命名規定》的品種名稱。這都是繁殖材料被授予品種權的必備要件。《非主要農作物品種登記指南》已經明確，申請品種登記，申請者向省級農業主管部門提出品種登記申請，填寫《非主要農作物品種登記申請表》，提交相關申請文件；省級部門書面審查符合要求的，再通知申請者提交種苗樣品。以援引案例所訴爭的柑橘為例，《非主要農作物品種登記指南》明確種苗提交到中國農業科學院柑橘研究所國家柑橘資源圃（郵編：400712，地址：重慶市北碚區歇馬鎮，電話023-68349195，郵箱：[email protected]）。國家柑橘資源圃收到樣品後，應當在20個工作日內確定樣品是否符合要求，並為申請者提供回執單。
因此，如果涉案無性繁殖材料已經被列入非主要農作物登記目錄，一旦訴訟涉及對照樣本問題，司法機關可以從登記品種保存部門調取該繁殖材料作為比對樣本。如果司法機關認為其直接向登記品種保藏部門調取繁殖材料作為比對樣本形式上存在一定的障礙，則可以層報最高人民法院，由最高人民法院與農業農村部會商明確，在一定情形下司法機關可以向登記品種的保藏部門調取繁殖材料作為比對樣本。
4、充分利用國家種質資源圃，填補無性繁殖材料保存短板
2022年4月農業農村部辦公廳發佈的《國家級農作物種質資源庫（圃）管理規範》明確依託科研院所、高等院校、企業及其他社會組織等法人機構設立國家級種質資源庫（圃），國家級種質資源庫（圃）承擔農作物種質資源收集、整理、鑒定、登記、保存、交流和利用等工作。
在農業農村部尚不具備建立無性繁殖材料保存苗圃的當下，可以充分利用國家種質資源庫（圃），即農業農村部植物新品種保護辦公室在授予申請人植物新品種權時可以要求申請人將無性繁殖材料交送至指定的國家種質資源庫（圃），由國家種質資源庫（圃）對該無性繁殖材料進行保存，一旦發生訴訟需要調取授權品種繁殖材料作為比對樣本的，則司法機關可以從該資源庫（圃）調取。
前述四種無性繁殖材料維權對照樣本來源路徑均屬權宜之計，未來還需農業農村部建立完善的繁殖材料保藏制度，建立相應的苗圃。
國以農為本，農以種為先。植物新品種保護不僅關於人民群眾的「米袋子」、「菜籃子」、「果盤子」，也關乎國家種業科技的進步和可持續發展。2021年《種子法》的修改標誌我國植物新品種保護進入了法治新時代，無性繁殖材料的有效保存將成為我國植物新品種保護制度完善的重要標誌。
來源丨北京瀾商律師事務所合伙人律師 馮萬偉
編輯丨農財君
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