指導意見起草組《關於依法適用正當防衛制度指導意見》理解與適用

《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》的理解與適用

（ 作者：指導意見起草小組　作者單位：指導意見起草小組）

日前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》（法發〔2020〕31號，以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》的公布施行，對於指導各級公檢法機關準確理解正當防衛的法律規定，正確處理涉正當防衛案件，依法維護公民的正當防衛權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作，具有重要意義。為便於司法實踐中正確理解和適用，現就《指導意見》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內容等介紹如下。

一、《指導意見》的起草背景與過程

1979年刑法第十七條規定：「為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的正當防衛行為，不負刑事責任。」「正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。」鑒於司法實踐對正當防衛的適用把握過嚴，甚至一定程度上苛求防衛人，為鼓勵人民群眾勇於同違法犯罪作鬥爭，1997年刑法第二十條對正當防衛制度作了重大調整，主要涉及兩個方面：一是放寬正當防衛的限度條件，將「超過必要限度造成不應有的危害」調整為「明顯超過必要限度造成重大損害」；二是增設特殊防衛制度，明確對嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當。

1997年刑法施行以來，各級人民法院、人民檢察院和公安機關總體能夠依照修改後刑法的規定，正確、妥當處理相關案件，但在有的案件中，對正當防衛制度的適用，存在把握過嚴甚至嚴重失當的問題。上述狀況的成因較為複雜：「人死為大」「死了人就占理」的觀念和輿論環境常常會對辦案人員產生影響和壓力，這是客觀事實；刑法規定較為原則、抽象，而一些案件的情況錯綜複雜，把握起來難度很大；當然，也有部分辦案機關、辦案人員司法理念、司法能力方面的問題。

近年來，「於歡案」「崑山龍哥案」等涉正當防衛案件引發廣泛關注，新聞媒體、專家學者和廣大人民群眾參與其中，各抒己見，討論激烈。一方面反映出人民群眾對法治、公平、正義、安全等有了新的認識和更高期待，另一方面暴露出對正當防衛制度的適用，在理念、規則、操作等方面都有諸多問題值得進一步探討和規範。為積極回應社會關切，大力弘揚社會主義核心價值觀，2018年7月最高人民法院《關於在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規劃（2018-2023）》（法發〔2018〕14號）提出：「適時出台防衛過當行為適用法律的司法解釋，明確正當防衛、防衛過當的認定標準和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，加大指導性案例的發佈力度，鼓勵正當防衛，旗幟鮮明保護見義勇為者的合法權益，弘揚社會正氣。」根據規劃要求，最高人民法院研究室啟動了起草調研工作。經認真研究，反覆聽取一線辦案人員意見，形成徵求意見稿，送中央有關部門、院內相關審判庭徵求意見，並根據反饋情況作了修改完善。鑒於正當防衛制度的適用關係偵查、起訴、審判三階段，涉及公安、檢察、法院三機關，聯合發文有利於統一法律適用，後調整為「兩高一部」聯合制髮指導意見。2020年3月，邀請12位對正當防衛制度具有研究專長的刑法學專家進行論證，並根據論證意見作了修改完善，以最大限度凝聚理論界、實務界關於正當防衛制度的共識。4月，專門徵求了全國人大常委會法工委意見，確保相關規定準確體現正當防衛制度的立法精神。2020年6月11日最高人民法院刑事審判專業委員會第369次會議、2020年7月24日最高人民檢察院第13屆檢察委員會第45次會議對《指導意見》進行了審議。9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部完成會簽程序，聯合對外發佈《指導意見》。

需要說明的是，在起草《指導意見》的同時，還編寫了7個涉正當防衛的典型案例，與《指導意見》配套發佈。主要考慮是：一方面，正當防衛所涉問題複雜，一些問題如不結合具體案情進行闡明，很難說深說細說透，故有必要用案例來詮釋和充實《指導意見》的相關內容，強化《指導意見》的指導效果；另一方面，以案說法雖然針對性更強，說理、論證可以更加深入，但也有局限性，即只能立足具體案件、圍繞案件所涉的具體問題展開說理，無法對正當防衛制度適用中方方面面的問題作出全面系統的回應。故而，採用「《指導意見》＋典型案例」的方式，以期收到點面結合、明確規則與適用規則相結合的更好效果。

二、古今中外正當防衛制度及其借鑒

正當防衛源起於人類的防衛本能。隨着社會發展，防衛權由本能發展為法律認可的權利，防衛行為由私力報復演變為社會認可的法律行為。作為成文法規定的正當防衛制度，漢謨拉比法典（約公元前1792-1750年）、古羅馬十二銅表法（公元前451-450年）等古代法典均有明文規定。在我國，關於正當防衛的最早記載見於《尚書·舜典》，其中的「眚災肆赦」一語包含了過失、正當防衛、緊急避險3種觀念。進入封建社會後，法律對正當防衛制度的規定較為詳盡和系統。例如，《漢律》規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。」《唐律·賊盜》亦有「諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論」的規定。

西方現代意義上的正當防衛制度起源於啟蒙運動時期。[1]西方近現代刑法典中關於正當防衛的規定最早出現在1791年法國刑法典，其中第6條規定：「防衛他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪。」1871年德國刑法典進一步擴大了正當防衛的範圍，第53條規定：「（1）如果行為是根據正當防衛應當的，那麼該行為不可罰；（2）正當防衛是一種必要的防禦，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害；（3）如果行為人處於恐慌、恐懼或是震驚而逾越防衛限度，則過當的防衛不受刑罰處罰。」在英美法系刑法中，正當防衛是一種普遍規定的一般辯護理由，但在分類及各自構成條件的規定上不盡相同。在英國刑法中，正當防衛分為私人防衛和制止犯罪、逮捕犯人過程中的正當防衛兩大類。在美國刑法中，正當防衛分為防衛自身、防衛他人、防衛財產和執法防衛4大類。總體而言，西方各國普遍承認正當防衛制度，均強調正當防衛是天賦人權之一，應當予以保護；同時，基於各自的傳統和國情，在具體制度設計上又有所不同。在《指導意見》起草過程中，着重關注了如下兩個方面的問題：

一是兩大法系對待退避原則的態度存在一定差異，但要求採取適當防衛方法的立場具有趨同性。在大陸法系，由於堅持「法無需向不法退讓」這一基本原則，通常認為對不法侵害沒有退避義務。在英美法系，早期普遍堅持退避原則，主張防衛殺人能夠被免責的前提是防衛前盡一切可能退避，只有在無路可退之時方可考慮還擊，從而形成了「防衛人有退避義務」的觀念和「靠牆」原則。但是，自19世紀後期開始，英美法系關於退避原則的討論日趨激烈。在英國，自20世紀後半期以來，法官和學者們一致認為退避不再是正當防衛成立的必要前提，而只是判斷防衛是否具備合理性時需要考慮的因素之一。在美國，模範刑法典規定，防衛人在防衛自身的情況下，若能絕對安全地通過退避措施保護自己的利益，則其有義務先行退避；同時也設定了無需退避的例外情形。從美國各州的法律規定看，一部分州主張退避義務，另一部分州則認為無需退避。

綜而觀之，兩大法系在退避原則的態度上存在差異，但新近的發展又顯示出趨同性。在英美法系，退避原則在一定範圍內仍被堅持，但關於引入「不退讓法」的呼聲從未中斷過。在美國公認的「不退讓州」，對「不退讓法」帶來的正當防衛認定過寬的批評廣泛存在，甚至引發了民眾的抗議遊行；且「不退讓法」的適用也並非沒有限制，如對精神病人、幼童等無過錯侵害者的侵害行為仍有退避義務。在大陸法系，雖然不承認退避原則，但一定程度上緩和地承認退避義務的主張也客觀存在。日本刑法典第36條第1款明確將正當防衛限制為「不得已而實施的行為」。日本的判例雖然迴避了退避原則，但要求正當防衛所採取的方法本身必須是客觀上適當的，必須是必要最小限度的行為。在德國，在防衛人對引發不法侵害有過錯、不法侵害人是未成年人、不法侵害人與防衛人存在夫妻等特定關係的情況下，要求防衛人應當先行退避；雖然有「正不向不正讓步」的傳統，但實際上目前德國學者對於為了保護細小利益而進行的嚴重失衡的防衛不承認其正當性。例如，一位行動不便的老人，在沒有其他辦法的情況下，為了制止爬樹偷蘋果的少年而開槍射擊，或者為了阻止偷走一瓶檸檬汁而開槍射擊，雖然是必要的，但並不是需要的，因而不成立正當防衛。

二是正當防衛的具體認定不是機械的法律適用，必然會受到各國國情和法律文化傳統的影響。正如日本刑法學家前田雅英所說，正當防衛等正當化行為的範圍與程度因國家與時代的不同而有所不同。「與歐美諸國相比較，日本的正當防衛的容許範圍更狹窄一些。在日本，即便是緊急狀態，仍然存在着強烈的規範意識，認為應該儘可能地等待公權力的發動；與此相對，在歐美，將正當防衛作為權利甚至義務來理解的見解很有影響力。」[2]要求正當防衛所保護的法益與防衛行為所造成的損害應具有一定的相當性，這是各國刑法關於正當防衛成立條件的普遍主張。但是，對於某些具體法益重要程度的判斷，則會受到國情和法律文化傳統的影響，進而影響對法益的權衡和正當防衛的認定。例如，在不少西方國家，普遍主張「城堡規則」，認為防衛人的住宅和工作場所甚至是駕駛和乘坐的車輛是「城堡」，對侵入行為可以實施無限防衛。上述處理原則，在其本國國情和法律文化傳統之下是可以理解的，但似不宜照抄照搬到他國。例如，在當下中國，特別是在農村地區，村民們多具有親緣關係，是一種熟人社會的生存模式，「住宅權絕對不可侵犯」的觀念相對較弱，對於非法侵入住宅的案件不問情節一律允許無過當防衛似屬不妥。馬克思嘗言：「法律的關係……既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類一般精神來理解，相反，它們根源於物質生活條件。」不同國家對正當防衛具體認定與處理規則的差異，對案件處理的差異，表面上是法律問題，但實則受到法律背後文化傳統、現實國情等因素的深刻影響，對此應當有正確的認識。

三、準確適用正當防衛制度的總體要求

「天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法而盡無窮之情。」[3]社會生活紛繁複雜，涉正當防衛案件千差萬別，具體案件可能由於一個細節因素就會導致巨大認識分歧，不少案件專家學者也爭論激烈。在其他國家，涉正當防衛案件的處理，也會引發巨大爭議。1992年發生在美國的日本16歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證。該案被認定為正當防衛，但在日本卻引發了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。作為規範性文件，《指導意見》不可能窮盡實踐中的各種問題，更不可能對每個具體案件都給出可資對號入座的答案，而只能是就普遍性、原則性問題提出相對明確的指引規則。涉正當防衛具體案件依法妥當處理，關鍵在於辦案人員要吃透法律精神，樹立正確理念，準確把握社會公眾的公平正義觀念，進而在個案中作出合乎法理事理情理的恰當裁斷。基於此，在明確正當防衛制度司法適用的具體規則之前，《指導意見》第1部分首先專門對正當防衛制度適用的總體要求，即理念性問題，作了相應規定。具體而言：

一是把握立法精神，嚴格公正辦案。1997年刑法對正當防衛制度作出重大修改完善，放寬了正當防衛的限度條件，增設了特殊防衛制度，旨在強化防衛權，鼓勵人民群眾勇於同不法侵害作鬥爭。如前所述，上述修改目的在司法實踐中未能得以完全實現，正當防衛制度的適用仍趨保守，特殊防衛的規定一定程度上處於休眠狀態，甚至被批評淪為「殭屍條款」。個別顯屬正當防衛的案件未能正確認定，引發社會廣泛關注。究其原因，很大程度是由於有關辦案機關、辦案人員未能準確把握或者不敢貫徹體現修法精神，導致案件處理出現偏差。基於此，《指導意見》第1條首先提出，要「把握立法精神，嚴格公正辦案」。具體而言，就是要回到法律規定上來，「要準確理解和把握正當防衛的法律規定和立法精神，對於符合正當防衛成立條件的，堅決依法認定。要切實防止『誰能鬧誰有理』『誰死傷誰有理』的錯誤做法，堅決捍衛『法不能向不法讓步』的法治精神」。

二是立足具體案情，依法準確認定。關於正當防衛的具體適用條件，如不法侵害是否正在進行、是否嚴重危及人身安全、防衛行為是否明顯超過必要限度等問題，基於不同時點、立足不同立場，會得出不同結論。這實際是蘊含著價值判斷、理念選擇的事實認定和法律適用問題。實踐中，個別案件的處理結果與社會公眾的認知存在較大偏差，往往是由於辦案人員站在事後的、專業人員的立場上評判相關問題，而沒有充分考慮防衛人面對不法侵害時的特殊緊迫情境和緊張心理，這勢必會造成對正當防衛的認定過於嚴苛，無法體現為正當防衛適當「鬆綁」的修法精神。經研究認為，對防衛時間、限度條件等，應當堅持一般人的立場作事中判斷，即還原到防衛人所處的具體情境，堅持整體判斷原則，設身處地思考一般人在此種情況下會如何處理，既不能苛求於人，也不能鼓勵逞兇鬥狠。基於此，《指導意見》第2條強調：「要立足防衛人防衛時的具體情境，綜合考慮案件發生的整體經過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛的時間、限度等條件。要充分考慮防衛人面臨不法侵害時的緊迫狀態和緊張心理，防止在事後以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛人。」

三是堅持法理情統一，維護公平正義。辦理任何案件都不能簡單司法、就案辦案、孤立辦案，而要努力探求和實現法理情的有機融合。最高人民法院周強院長在第7次全國刑事審判工作會議上指出：「司法絕不能背離人之常情、世之常理。要將法律的專業判斷與民眾的樸素認知融合起來，以嚴謹的法理彰顯司法的理性，以公認的情理展示司法的良知，兼顧天理、國法與人情。」司法實踐中，個別涉正當防衛案件的處理看似於法有據，但結果得不到社會認同，原因之一在於辦案人員簡單適用法律，沒有充分考慮常理、常情，導致對法律規定的理解和適用偏離了人民群眾對公平正義的一般認知，實際也偏離了法律精神。基於此，《指導意見》第3條強調：「認定是否構成正當防衛、是否防衛過當以及對防衛過當裁量刑罰時，要注重查明前因後果，分清是非曲直，確保案件處理於法有據、於理應當、於情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現法律效果與社會效果的有機統一。」

四是準確把握界限，防止不當認定。「凡事皆有度，過猶不及。」對任何事物的把握都應當堅持辯證法、強調兩點論。針對當前司法實踐對正當防衛的適用畏手畏腳的現狀，為正當防衛適當「鬆綁」，鼓勵見義勇為，依法保護公民的正當防衛權利是完全必要的。但「鬆綁」必須在法治框架內進行，必須注意防止矯枉過正，從一個極端走向另一個極端，把防衛過當錯誤認定為正當防衛，甚至把不具有防衛因素的故意犯罪認定為正當防衛或者防衛過當。基於此，《指導意見》在強調維護公民正當防衛權利的基礎上，也從另一個方面強調要防止權利濫用，第4條要求：「對於以防衛為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛或者防衛過當。對於雖具有防衛性質，但防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當依法認定為防衛過當。」

四、正當防衛的具體認定

刑法第二十條第一款規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。」據此，通常認為，成立正當防衛，應當同時符合起因、時間、主觀、對象、限度等5個條件。為統一司法適用，《指導意見》第2部分對正當防衛的具體認定作了明確規定（考慮到限度條件，既是正當防衛的成立條件，也與防衛過當的認定相關，是實踐中較難把握的一個問題，《指導意見》第3部分專門對相關問題作了規定）。

（一）關於起因條件

根據刑法規定，正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。據此，正當防衛的起因是存在不法侵害。為指導司法實踐正確把握不法侵害的內涵和外延，《指導意見》第5條規定：「不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。」「不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對於正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛。」「成年人對於未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。」

對非法限制他人人身自由等不法侵害是否可以實行防衛，存在不同認識。從刑法規定來看，對不法侵害並未作出限制性規定，將部分不法侵害排除在正當防衛的起因之外，於法無據。基於此，《指導意見》第5條專門規定：「對於非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。」實際上，這也是司法實踐的通行做法。例如，在「於歡案」（最高人民法院指導案例93號於歡故意傷害案）中，杜某某等人對於歡及其母親持續實施限制人身自由的非法拘禁行為，即被認定為不法侵害。再如，在汪天佑正當防衛案（《指導意見》所附典型案例一）中，燕某某、趙某與汪天佑並不相識，且不表明身份、天黑時強行踹開紗門闖入汪天佑家，該非法侵入住宅的行為足以對汪天佑及其家人的人身、財產造成嚴重威脅，引發極大心理恐慌，也應認定為不法侵害，可以進行防衛。

此外，對於不法侵害是否應當具有緊迫性，以及如何把握緊迫性，存在爭議。有觀點認為，正在進行的不法侵害即具有緊迫性，不需要再行就緊迫性作出判斷；也有觀點認為，正在進行的不法侵害是否具有緊迫性，需要單獨判斷，如非法拘禁行為不具有緊迫性，不能正當防衛。從境外情況來看，英美法系一般要求不法侵害對生命健康權造成迫在眉睫的危險；大陸法系中，德國規定對人格、婚姻、房屋權等的不法侵害都可以進行正當防衛，而日本最高裁判所則認為緊迫主要指不法侵害正在進行，即着重考慮的是防衛時間問題。鑒於這一問題存在較大爭議，《指導意見》未作明確規定，司法實踐在處理相關案件時，宜把握如下原則：正當防衛是緊急情況下保護合法權益的非常措施，因此不法侵害應當具有緊迫性；同時，對緊迫性不能作過於狹隘的理解和判斷。具體而言，只要存在正在進行的不法侵害，通常就應當認定為具有防衛緊迫性，不能把緊迫性人為限縮為造成人身傷害或者公共安全危險等重大後果，對非法拘禁等不法侵害行為也可以進行防衛。但是，有些不法侵害，如侵犯知識產權行為、重婚等，採取加害性的防衛行為予以制止有悖常情常理，通過報案等方式解決更為可取的，不宜認為具有防衛的緊迫性和必要性。

（二）關於時間條件

根據刑法規定，正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害，即不法侵害已經開始、尚未結束。《指導意見》第6條對司法實踐中準確把握正當防衛的時間條件應當注意的相關問題作了明確。

其一，關於不法侵害的開始時間。一般認為，可以將不法侵害的着手認定為開始時間，但在理論上和實踐中，對於不同不法侵害行為著手的認定標準往往存在爭議。因此，以着手作為認定標準，不夠明確，難以統一認識。實際上，不法侵害是否開始，主要應當看不法侵害是否造成現實、緊迫危險。基於此，《指導意見》第6條規定：「對於不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始。」根據該條規定，如果不法侵害已經實際危害人身、財產安全，當然屬於已經開始；雖未造成實際損害，但已經形成現實、緊迫危險，不進行防衛就會失去防衛時機，無法再進行有效防衛的，也應當認為不法侵害已經開始，允許進行防衛，即可以「先下手為強」。司法實踐中有案件也是這樣處理的。例如，在劉敬章正當防衛案【福建省長汀縣人民法院（2013）汀刑初字第133號刑事裁定】中，劉敬章孤身一人住在深山寺廟，年過6旬。不法侵害人在提出借住寺廟的要求被拒絕後，攀牆進入廟內，持菜刀踢門闖入劉敬章的卧室。劉敬章因聽到腳步聲，用手機準備向他人求救，此時藉助手機屏幕光亮看到持刀闖入的不法侵害人後，拿起放在床頭邊的柴刀向其猛砍一刀。此種情形下，不法侵害已經形成現實、緊迫危險，故劉敬章的行為具有防衛性質，屬於正當防衛。

其二，關於不法侵害的結束時間。《指導意見》第6條明確：「對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行」， 「對於不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束」。司法實踐中還需要注意把握好兩個問題：（1）犯罪達到既遂狀態，並不必然意味着不法侵害已經結束。就繼續犯而言，犯罪既遂後，犯罪行為與不法狀態在一定時間內同時處於繼續狀態，顯然不宜以犯罪既遂作為不法侵害的結束時間。（2）針對財產的不法侵害，侵害人取得財物後，不宜一概認定不法侵害已經結束，而應當根據案件具體情況作出判斷。特別是，如果防衛行為從整體上看是一體的，應當認為不法侵害沒有結束。「一體」一般指的是同一機會、同一場合、同一動機，中間沒有明顯中斷。按照上述一體判斷原則，對盜竊犯盜竊後逃跑時被害人發現，並追擊、當場取回被竊財物的，可以根據案件具體情況認定屬於正當防衛。實際上，刑事訴訟法第八十四條關於對「正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的」，可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理的規定，也可以佐證上述論斷的妥當性。基於此，《指導意見》第6條明確：「在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。」

其三，關於時間條件的判斷方法。在緊張情境下，要求防衛人對不法侵害是否已經開始、是否還會繼續，作出準確的、分毫不差的判斷，實屬強人所難。基於此，《指導意見》第6條強調：「對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。」例如，在「崑山龍哥案」（最高人民檢察院指導性案例第47號于海明正當防衛案）中，不法侵害人從轎車內取出砍刀對防衛人于海明實施侵害。在砍刀被于海明搶走後，侵害人又跑向之前藏匿砍刀的轎車。此種情形下，站在一般人的立場，完全可以認為侵害人很可能是要尋找其他兇器繼續實施侵害，不法侵害並未結束，因此，于海明繼續追砍兩刀的行為，仍具有防衛性質。再如「淶源反殺案」（即王新元、趙印芝正當防衛案）中，防衛人王新元居住在村邊，周邊住宅無人居住，案發時已是深夜，現場無燈光，不法侵害人持兇器翻牆進入王新元住宅，對王新元一家實施不法侵害，王新元等受到驚嚇，呼救無應，精神高度緊張，心裏極度恐慌，在侵害人倒地後，王新元等無法判斷其是否還具有侵害能力，要求他們即刻停止防衛不具有合理性和現實性。故而，王新元等人的行為並不違反正當防衛的時間條件。

其四，關於防衛不適時的法律責任。實踐中較為突出的問題是有關事後防衛的認定與處理問題。從境外情況來看，有學者把事後防衛解釋為「量的防衛過當」，主張適用防衛過當從寬處罰的規定。我國也有學者提倡引入這一規則。經研究認為，「量的防衛過當」概念的提出，具有一定合理性，但能否引入我國的司法實踐，需要進一步研究。根據我國刑法規定，對不法侵害已經結束，特別是明顯已經結束的情況下實施防衛行為的，難以按防衛過當認定和處理，但考慮到在緊張情境下，對不法侵害是否已經結束往往不易作出準確判斷，加之防衛人採取的防衛行為大多帶有激情、激憤因素，故在定性特別是量刑時應當有所考慮。基於此，《指導意見》第6條強調：「對於防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。」

（三）關於對象條件

根據刑法規定，正當防衛必須針對不法侵害人進行，而不能針對不法侵害人以外的第三人進行。當然，不能狹隘地將不法侵害人理解為實行行為的實施者，而是也包括現場的組織者、教唆者和幫助者。基於此，《指導意見》第7條規定：「正當防衛必須針對不法侵害人進行。對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。」例如，在陳天傑正當防衛案（《指導意見》所附典型案例3）中，擊打到陳天傑頭部的雖然只是紀某某，但容某乙當時也圍在陳天傑身邊手持鋼管毆打陳天傑，也屬於不法侵害人，陳天傑可以對其實施防衛。

對於不法侵害人是否包括精神病人、未成年人，存在不同認識。多數觀點主張，對精神病人、未成年人等實施的侵害應當盡量採取避險行為。經研究認為，從人道主義精神出發，上述觀點具有合理性，但需注意的是，此種情形下的退避是有條件的。如果沒有退避可能，或者退避會造成更大損害結果發生，應當允許進行防衛。基於此，《指導意見》第7條規定：「明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。」司法實踐中也有案件肯定對精神病人可以實行正當防衛。例如，在范尚秀防衛過當案（《刑事審判參考》第353號案例）中，范尚秀被其患精神病的同胞兄弟追打，范尚秀在跑了幾圈之後，因無力跑動，轉身奪下木棒進行反擊，屬於防衛行為。

對此，還要注意兩個問題：（1）未成年防衛人面對未成年不法侵害人時，防衛人本身的自我保護能力弱，辨認控制能力不足，不能一味要求其退避；（2）某些情況下，不法侵害人是否屬於精神病人或者未成年人不易判斷，對於確實未認識到不法侵害人是精神病人或者未成年人的，不適用上述規則。

（四）關於意圖條件

根據刑法規定，正當防衛必須具有正當的防衛意圖。《指導意見》第8條規定：「正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。對於故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，不應認定為防衛行為。」司法實踐中理解和認定防衛意圖，需要着重把握如下兩個問題：

其一，《指導意見》第10條明確：「對於顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛行為。」這是因為，所謂「防衛」行為與加害行為有明顯、重大懸殊，嚴重不相稱，無法認定行為人具有防衛意圖。例如，為防止小偷偷走一個蘋果而對其開槍射擊的，即使當時沒有其他制止辦法，也不能認定行為人具有防衛意圖，不成立正當防衛或者防衛過當。又如，在劉金勝故意傷害案（《指導意見》所附典型案例5）中，劉金勝因家庭矛盾打了黃某甲（與劉金勝非婚生育4名子女）兩耳光，黃某甲讓其兄長黃某乙出面調處。黃某乙、李某某各打了坐在床上的劉金勝一耳光，劉金勝隨即從被子下拿出菜刀砍傷黃某乙頭部，並拽住見狀欲跑的李某某，向其頭部連砍三刀。黃某乙、李某某打劉金勝耳光的行為顯屬發生在一般爭吵中的輕微暴力，有別於以給他人身體造成傷害為目的的攻擊性不法侵害行為，因此，劉金勝因家庭婚姻情感問題矛盾激化被打了兩耳光便徑直持刀連砍他人頭部的行為，不應當認定為防衛行為。當然，對於上述行為，考慮到事出有因，在量刑時可以酌情從寬。

其二，《指導意見》第10條還規定：「不法侵害系因行為人的重大過錯引發，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛行為。」按照上述規定，處理此類涉正當防衛案件，要綜合考量前因後果，作出符合法理和情理的準確判斷。例如，丈夫看到妻子與姦夫一起逛商場，持單車U型鎖砸姦夫，姦夫本可逃跑，但卻持匕首將丈夫刺死。此種情形下，丈夫的加害行為事出有因，且加害對象特定，與一般的故意傷害行為在社會危害性上存在較大不同。如果不考慮事件的起因，認定姦夫的行為屬於防衛過當甚至正當防衛，對其只能在10年有期徒刑以下處刑，甚至要宣告無罪，從情理上難以為人民群眾所認同。因此，對於行為人在起因方面有重大過錯的情形，應當認為其有退避義務，只有在無法避讓的情況下才能進行防衛。

（五）關於防衛行為與相互鬥毆的界分

正當防衛是制止不法侵害的正當行為，屬於「正對不正」；而相互鬥毆則是互相加害的違法犯罪行為，屬於「不正對不正」，顯然，二者具有根本不同的屬性。但是，正當防衛與相互鬥毆都可能造成對方的損害，外在表現具有相似性，要準確區分兩者，往往並非易事。司法實踐中，個別案件存在「和稀泥」「各打五十大板」的現象，只要造成對方輕傷以上後果的就各自按犯罪處理，僅僅將可能具有的防衛因素作為量刑情節酌情考慮。這種處理方法將複雜問題簡單化，看似簡單方便，但模糊了「正」與「不正」之間的界限，混淆了違法阻卻事由和酌定量刑情節之間的區別，既不符合正當防衛制度的法律規定和立法精神，也難以取得良好的社會效果。為指導司法實踐，《指導意見》專門對正當防衛與相互鬥毆的界分這一重點和難點問題作出了規定。

其一，堅持主客觀相統一原則和綜合判斷。《指導意見》第9條規定：「防衛行為與相互鬥毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，通過綜合考量案發起因、對衝突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。」根據上述規定，司法實踐中，對正當防衛和相互鬥毆進行綜合判斷的要點包括但不限於以下方面：（1）對引發矛盾是否存在過錯；（2）是否先動手，導致衝突升級；（3）是否採用明顯不相當的暴力進行回應；（4）是否使用管制刀具或者其他足以致人死傷的兇器；（5）是否糾集他人參與打鬥等。通過綜合判斷，認定行為人具有泄憤、立威等意圖或者其他非法目的的，應當認為具有互毆性質；反之，認定行為人是為了防止自身或者他人受到侵害的防衛行為。例如，在陳天傑正當防衛案中，陳天傑在其妻子被調戲、其被辱罵的情況下，面對衝上來欲對其進行毆打的不法侵害人，陳天傑欲還擊，但被其妻子和他人攔開。陳天傑在扶被不法侵害人推倒在地的妻子時，多名侵害人先後衝過來對陳天傑拳打腳踢，繼而持械毆打陳天傑。打鬥中，陳天傑持刀捅刺，致一人死亡、多人受傷。綜合上述情況，陳天傑是在其妻子被羞辱、自己被毆打後，為維護自己與妻子的尊嚴、保護自己與妻子的人身安全、防止不法侵害而被動進行還擊，不具有傷害他人的犯罪故意，其行為屬於正當防衛而非相互鬥毆。

需要特別說明的是，上述判斷應當是綜合判斷，不能簡單地依據其中一項就斷定是否屬於正當防衛。實踐中要避免如下兩個判斷誤區：（1）「先動手原則」，即先動手的就是不法侵害，後動手的就是正當防衛。經研究認為，這種觀點過於絕對。例如，行為人的車位無故被他人堵攔，行為人好言相勸，對方就是不挪，甚至態度蠻橫，行為人被逼無奈，情急之下推擁、拉扯甚至拳擊對方的，後動手的一方並不必然具有防衛性質。（2）對「打上門」的還擊就是正當防衛。一般而言，雙方事先約定到特定地點打鬥的，是典型的相互鬥毆；一方打上門，另一方還擊的，通常具有防衛性質，但也不能絕對化。例如，在江蘇常熟何強、曾勇等聚眾鬥毆案中，打鬥雙方「砍刀隊」和「菜刀隊」都具有涉惡背景，雙方在打鬥前惡語相向、互有挑釁，致矛盾升級。所謂的「防衛方」在公司內糾集人員、準備菜刀等工具，待人員就位、工具準備完畢後，主動邀約對方上門，隨後雙方相互持械鬥毆。綜合上述情況，所謂的「防衛方」主觀上並非基於防衛的意圖，而是想以逸待勞，對鬥毆的發生持積極態度，應當認定為相互鬥毆。

其二，妥當把握因瑣事引發打鬥所涉及的正當防衛與相互鬥毆的界分。實踐中，相約鬥毆的情形已比較少見，更多的衝突是因瑣事臨時引發。需要注意的是，並非因瑣事發生爭執、衝突，引發打鬥的，就一定是相互鬥毆。此類案件也完全有可能成立正當防衛。例如，《指導意見》第9條規定：「因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。」

此外，雙方曾因矛盾引發衝突，結束後，一方再次糾纏，另一方反擊的，也可能成立正當防衛。此種情形下，前一次衝突僅為後一次打鬥的背景和緣由，並不必然決定後一次打鬥的性質。後一次打鬥如果符合正當防衛成立條件，應當依法認定。《指導意見》第9條對此作出了規定：「雙方因瑣事發生衝突，衝突結束後，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。」例如，在「武漢摸狗案」（《指導意見》所附典型案例4楊建偉故意傷害、楊建平正當防衛案）中，彭某某因狗被楊建平摸了一下，與楊建平、楊建偉兄弟發生口角，彭某某揚言要找人報復時，楊建偉回應「那你來打啊」，該回應不能表明楊建偉系與彭某某相約打鬥。楊建偉在彭某某出言挑釁，並揚言報復後，準備刀具系出於防衛目的。彭某某帶人持械返回現場，沖至楊建偉家門口首先拳擊其面部，楊建偉才持刀反擊，應當肯定其行為的防衛性質。

五、防衛過當的具體適用

刑法第二十條第二款規定：「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」防衛過當以符合正當防衛的起因、時間、對象、意圖條件為前提，不符合上述4個條件，就不具有防衛性質，自然不能成立防衛過當；與正當防衛相比，防衛過當只是突破了限度條件，即明顯超過必要限度，造成重大損害。防衛限度的具體判斷是實踐中的一個難點。為統一司法適用，《指導意見》第3部分專門對防衛過當問題作了相應規定。

（一）關於防衛過當的認定條件

關於「明顯超過必要限度，造成重大損害」是一個要件還是兩個要件，存在不同認識。有觀點主張應當作為一個要件來把握，但多數觀點主張作為兩個不同要件來把握。經研究認為，從立法表述分析，「明顯超過必要限度」和「造成重大損害」應是兩個相互獨立的要件，前者是對行為相當性的考察，後者是對結果相當性的考察；從司法實踐來看，造成重大損害但未明顯超過必要限度的案件比比皆是，明顯超過必要限度但未造成重大損害的情況也客觀存在。例如，相對弱小的不法侵害人徒手侵害，體格強壯的防衛人持械還擊，符合明顯超過必要限度要件，但只要沒有造成重大損害的，則不構成防衛過當。比較而言，將明顯超過必要限度和造成重大損害作為兩個要件把握更為妥當，更符合為正當防衛適當「鬆綁」的立法精神。基於此，《指導意見》第11條要求準確把握防衛過當的認定條件，即「根據刑法第二十條第二款的規定，認定防衛過當應當同時具備『明顯超過必要限度』和『造成重大損害』兩個條件，缺一不可」。

（二）關於明顯超過必要限度的認定

所謂明顯超過必要限度，簡單地講，就是指防衛行為的強度和力度與不法侵害的強度和力度相差懸殊。要防止「唯結果論」，避免只要造成不法侵害人重傷、死亡的，就一律認定為明顯超過必要限度；而且，在防衛行為與不法侵害之間進行比較時，應當站在防衛人當時的情境之中，從一般人的角度去考察。基於此，《指導意見》第12條明確要求：「防衛是否『明顯超過必要限度』，應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害後果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現實可能性。」例如，在盛春平正當防衛案（《指導意見》所附典型案例2）中，多名傳銷組織人員對盛春平實施人身控制，盛春平多次請求離開被拒。在多名傳銷人員逼近、成某某意圖奪刀的情形下，盛春平持刀揮刺，刺中成某某。成某某出院後未遵醫囑繼續進行康復治療，導致心臟在癒合過程中繼續出血，於數日後死亡。考慮案發當場雙方力量對比情況，特別是盛春平所面臨的不法侵害的嚴重威脅程度，同時考慮成某某的死亡過程和原因，應當認為盛春平的防衛行為沒有明顯超過必要限度，符合正當防衛的限度條件，成立正當防衛。

要反對「對等武裝論」，避免苛求防衛人必須採取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度，更不能機械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式、強度要對等、相同。例如，不法侵害人徒手，防衛人持刀，是否必然明顯超過必要限度，不能一概而論，須作綜合判斷。特別是，要把防衛人作為常人而不是聖人來看待，不能當「事後諸葛亮」，要求防衛人對防衛程度把握得恰到好處、不差分毫。基於此，《指導意見》第12條規定：「不應當苛求防衛人必須採取與不法侵害基本相當的反擊方式和強度。通過綜合考量，對於防衛行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛明顯超過必要限度。」例如，在趙宇正當防衛案（《指導意見》所附典型案例6）中，雖然趙宇的行為造成了不法侵害人重傷二級的後果，但是從行為手段上看，雙方都是赤手空拳，趙宇的拉拽行為與不法侵害人的侵害行為基本相當。從行為過程來看，趙宇制止不法侵害的行為是連續的，是自然而然發生的，是當時場景下的本能反應，因此，應當認定趙宇的行為沒有明顯超過必要限度。再如，在陳某正當防衛案（最高人民檢察院指導性案例第45號）中，陳某的防衛行為致3人重傷，客觀上造成了重大損害。但是，陳某被9人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某藉助水果刀增強防衛能力，在手段強度上合情合理。並且，對方在陳某逃脫時仍持續追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處。綜合來看，陳某的防衛行為沒有明顯超過必要限度。

需要注意的是，制止不法侵害所必需的防衛，是否就屬於必要的防衛？經研究認為，不宜一概而論。一方面，正如前文所述，對顯著輕微的不法侵害採取的嚴重失衡的制止行為，即使屬於保護該細小利益所必需，也不能認可其為必要的防衛行為。另一方面，如強調只能採取必需的防衛措施，則給防衛人附加了過多的退避義務，縮小了正當防衛的成立空間，亦不符合為正當防衛適當「鬆綁」的政策取向。

（三）關於造成重大損害的認定

1979年刑法第十七條第二款規定，「正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的」，成立防衛過當。由於「不應有的危害」涵義不明，不利於鼓勵群眾與犯罪作鬥爭，1997年刑法第二十條第二款將「不應有的危害」修改為「重大損害」。對於重大損害的涵義，也存在一定爭議，主要涉及輕傷及以下損害應否被涵括的問題。從實踐來看，防衛行為造成多人以上輕傷的行為並不常見，而造成個別人輕傷的則明顯不宜認定為重大損害。基於此，《指導意見》第13條明確規定：「『造成重大損害』是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下損害的，不屬於重大損害。防衛行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛過當。」例如，在趙泉華正當防衛案（《刑事審判參考》第297號案例）中，趙泉華與不法侵害人在舞廳因瑣事發生爭執。後侵害人多次至趙泉華家，採用踢門等方法尋釁，均因趙泉華避讓而未果。某晚，侵害人再次上門，強行踢開趙泉華家上鎖的房門闖入其中。趙泉華為制止不法侵害持械朝侵害人揮擊，致一人輕傷、一人輕微傷，該防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，構成正當防衛。

（四）關於防衛過當的刑罰裁量

根據刑法第二十條第二款的規定，防衛過當的應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。「防衛過當」並非獨立的罪名，沒有配置獨立的法定刑。對於防衛過當，首先要確定防衛人所觸犯的罪名；在決定減輕處罰還是免除處罰以及減輕處罰的具體幅度時，要綜合考慮案件情況，實現罪責刑相適應。基於此，《指導意見》第14條要求：「要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯程度、不法侵害的嚴重程度以及防衛人面對不法侵害的恐慌、緊張等心理，確保刑罰裁量適當、公正。」

處理防衛過當案件時，如果不法侵害具有特殊情節，在刑罰裁量時應作特別考慮，以確保量刑結果為社會公眾所認同。基於此，《指導意見》第14條明確要求：「對於因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發的防衛過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念。」例如，長期遭丈夫虐待的妻子，在丈夫施暴時將丈夫殺死的，如果認定為防衛過當，在量刑時應當盡量從寬，以符合人民群眾的公平正義觀念。又如「於歡案」，於歡的防衛行為明顯超過必要限度並造成多人傷亡的嚴重後果，超出法律所容許的限度，依法應當承擔刑事責任。但是，不法侵害人裸露下體侮辱於歡母親的行為是引發本案的重要原因，相關行為嚴重違法、褻瀆人倫，在刑罰裁量時應當作為對於歡有利的情節重點考慮。綜合考慮全案情節，判處於歡有期徒刑5年，既符合法律規定，也契合社會公平正義觀念。

六、特殊防衛的具體適用

刑法第二十條第三款規定：「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」這是關於特殊防衛的法律規定。《指導意見》第4部分專門對特殊防衛的具體適用作了明確規定。

（一）關於行兇的理解和把握

行兇不是刑法規定的獨立罪名，這就使得司法實踐中有時難以準確把握其內涵和外延，對具體案件的處理存在不同認識。為統一司法適用，《指導意見》第15條對行兇作了例舉性的規定。具體而言，下列行為應當認定為行兇：

一是使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的。司法實踐中，通常表現為行為人持管制刀具、槍支等兇器實施侵害。例如，在陳月浮正當防衛案（《指導意見》所附典型案例7）中，不法侵害人無故持菜刀凌晨上門砍傷陳月浮，屬於使用致命性兇器實施的嚴重危及他人人身安全的不法侵害，應當認定為行兇，對此可以實行特殊防衛。

二是未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據不法侵害的人數、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。對此，需要根據案件具體情況準確判斷是否達到確已嚴重危及他人人身安全的程度。例如，侵害人針對心臟、顱頸等致命部位實施侵害的，或者多人對一人長時間圍毆，已致被害人頭破血流仍不罷休的，則可以認定為行兇。作出上述規定，旨在提醒辦案人員，不能僅因不法侵害人沒有使用致命性兇器或者沒有使用兇器就簡單排除特殊防衛的適用。

同時，《指導意見》第15條還明確：「雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為『行兇』。」例如，在陳天傑正當防衛案中，有意見認為，從雙方關係和起因、不法侵害人選擇打擊的部位及強度來看，侵害人的行為不屬於嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，經審理查明，侵害人持械擊打的是陳天傑的頭部，屬於人體的重要部位，在陳天傑戴安全帽的情況下致頭部輕微傷，鋼管打到安全帽後滑到手臂，致手臂皮內、皮下出血，可見打擊力度之大；侵害人喝了酒，氣勢洶洶，並持足以嚴重危及他人人身安全的兇器，在場的其他人員都曾阻攔，但阻攔時均被侵害人甩倒。鑒此，應當認為侵害人已對他人人身安全造成嚴重、緊迫危險，可以實行特殊防衛。

需要強調的是，《指導意見》第15條只是對行兇作了例舉性規定，未能囊括司法實踐中的所有情形。對於明文規定以外的情形，要根據上述規定的精神，把握嚴重危及人身安全這一實質要件，作出準確判斷。

（二）關於殺人、搶劫、強姦、綁架的理解和把握

根據司法實踐反映的問題，《指導意見》第16條對特殊防衛起因條件所涉及的殺人、搶劫、強姦、綁架的理解和把握問題作了明確，着重強調了兩點：

其一，殺人、搶劫、強姦、綁架是指具體犯罪行為而非具體罪名，司法實踐中要根據行為性質作具體把握。對此，《指導意見》第16條規定：「在實施不法侵害過程中存在殺人、搶劫、強姦、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的，如以暴力手段搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者以綁架手段拐賣婦女、兒童的，可以實行特殊防衛。」

其二，《指導意見》第16條規定：「有關行為沒有嚴重危及人身安全的，應當適用一般防衛的法律規定。」這主要是考慮，雖是殺人、搶劫、強姦、綁架等行為，但方式不同，緊迫程度有異，如客觀上尚未嚴重危及人身安全，不宜一律主張適用沒有限度要求的特殊防衛，否則不符合比例原則，會走上另一個極端，導致防衛權的濫用。例如，沒有攜帶兇器，以「掏錢出來，不然就揍你」的方式進行搶劫的，不宜認為符合特殊防衛的起因條件。

（三）關於其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的理解和把握

根據司法實踐反映的問題，《指導意見》第17條對特殊防衛起因條件所涉及的其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的理解和把握問題作了明確。其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪應當與殺人、搶劫、強姦、綁架行為的暴力程度相當，這是體系解釋的當然要求，也是特殊防衛立法意旨的當然要求。基於此，《指導意見》第17條規定：「刑法第二十條第三款規定的『其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪』，應當是與殺人、搶劫、強姦、綁架行為相當，並具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現實可能的暴力犯罪。」

司法實踐中，對其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的認定應當堅持綜合判斷，審查判斷不法侵害是否屬於其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪時，應當注意從不法侵害是否具有暴力性、是否嚴重危及人身安全、是否達到犯罪程度等方面作出判斷。例如，在人流密集的公共場所駕車衝撞，危害公共安全的，無疑可以認定為其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，符合特殊防衛的起因條件。

（四）特殊防衛與一般防衛關係的把握

關於刑法第二十條第三款規定的特殊防衛與第一款規定的一般防衛的關係，存在「提示性規定說」和「法律擬制說」兩種不同觀點。提示說認為，特殊防衛中的起因條件即行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪本身侵害程度相當嚴重，此種情形下，被侵害人採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，本來就應當認為並未明顯超過必要限度，法律專門規定，只不過是為了進一步提示辦案人員；擬制說認為，對行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害實施防衛，本來也有限度要求，應作具體判斷，只是法律基於此類不法侵害的嚴重性、特殊性，為進一步給正當防衛適當「鬆綁」，特別規定此種情形下造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。無論採取哪種觀點，實際均是認為相關行為成立正當防衛，不是防衛過當。因此，在我們看來，兩種觀點雖然在理論分析的基礎上存在差異，但用諸實踐，對案件的認定意見通常並無不同。

結合實踐情況，對於特殊防衛與一般防衛的區分，關鍵是要注意，一般防衛也可能致不法侵害人死亡，只要未明顯超過必要限度，仍然成立正當防衛，不負刑事責任。對此，《指導意見》第18條明確：「對於不符合特殊防衛起因條件的防衛行為，致不法侵害人傷亡的，如果沒有明顯超過必要限度，也應當認定為正當防衛，不負刑事責任。」

七、涉正當防衛案件處理的相關工作要求

正當防衛案件的處理，涉及刑事訴訟全過程，只有通過公檢法三機關和社會各方的共同努力，才能營造正當防衛制度正確適用的良好法治環境。基於此，《指導意見》第5部分專門對涉正當防衛案件處理的相關工作要求作了明確規定。

第一，做好偵查取證工作。《指導意見》第19條要求：「公安機關在辦理涉正當防衛案件時，要依法及時、全面收集與案件相關的各類證據，為案件的依法公正處理奠定事實根基。取證工作要及時，對衝突現場有視聽資料、電子數據等證據材料的，應當第一時間調取；對衝突過程的目擊證人，要第一時間詢問。取證工作要全面，對證明案件事實有價值的各類證據都應當依法及時收集，特別是涉及判斷是否屬於防衛行為、是正當防衛還是防衛過當以及有關案件前因後果等的證據。」

第二，做好定性處理工作。《指導意見》第20條要求：「要全面審查事實證據，認真聽取各方意見，高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正當防衛或者防衛過當的辯解、辯護意見，並及時核查，以準確認定事實、正確適用法律。要及時披露辦案進展等工作信息，回應社會關切。對於依法認定為正當防衛的案件，根據刑事訴訟法的規定，及時作出不予立案、撤銷案件、不批准逮捕、不起訴的決定或者被告人無罪的判決。對於防衛過當案件，應當依法適用認罪認罰從寬制度；對於犯罪情節輕微，依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。對於不法侵害人涉嫌犯罪的，應當依法及時追訴。人民法院審理第一審的涉正當防衛案件，社會影響較大或者案情複雜的，由人民陪審員和法官組成合議庭進行審理；社會影響重大的，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行審理。」

第三，做好釋法析理工作。《指導意見》第21條要求：「要圍繞案件爭議焦點和社會關切，以事實為根據、以法律為準繩，準確、細緻地闡明案件處理的依據和理由，強化法律文書的釋法析理，有效回應當事人和社會關切，使辦案成為全民普法的法治公開課，達到辦理一案、教育一片的效果。要盡最大可能做好矛盾化解工作，促進社會和諧穩定。」

第四，做好法治宣傳工作。《指導意見》第22條要求：「要認真貫徹『誰執法、誰普法』的普法責任制，做好以案說法工作，使正當防衛案件的處理成為全民普法和宣揚社會主義核心價值觀的過程。要加大涉正當防衛指導性案例、典型案例的發佈力度，旗幟鮮明保護正當防衛者和見義勇為人的合法權益，弘揚社會正氣，同時引導社會公眾依法、理性、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣，增進社會和諧。」

【注釋】

*起草小組成員為最高人民法院審判委員會委員、研究室主任姜啟波，副主任周加海，刑事處處長喻海松，副處長耿磊，幹部郝方昉、李振華、李靜。

[1]陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第11頁。

[2]［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第221頁。

[3]丘濬：《大學衍義補·定律令之制（上）》。