（一）案件基本情況
1.裁判書字號
一審判決書：山東省淄博市臨淄區人民法院(2013)臨民初字第2375號民事判決書。
二審裁定書：山東省淄博市中級人民法院（2015）淄民三終字第148號民事裁定書。
2.案由：健康權糾紛。
3.訴訟雙方
原告（被上訴人）:劉某某
委託代理人（一審）：姚金營，山東華宇軒律師事務所律師。
委託代理人（二審）：劉宗某，系劉某某之夫。
被告（上訴人）：謝某
委託代理人（一審）：王春剛，淄博臨淄中平法律服務所法律工作者。
委託代理人（二審）：邱某，系謝某之夫。
4.審級:二審。
5.審判機關和審判組織
一審法院:山東省淄博市臨淄區人民法院。
二審法院：山東省淄博市中級人民法院。
6.審結時間
(二)一審情況
1.一審訴辯主張
（1）原告訴稱
2013年5月15日下午，在齊旺達公司成品車間，原、被告因用磅秤發生爭執，原告被被告推到叉車上，傷及左肩背部，後送往區人民醫院治療，被診斷為左側肩胛骨粉碎性骨折，經鑒定為輕傷。因此要求被告賠償各項損失4萬元。
（2）被告辯稱
原告的傷情是由於原告先打被告造成的，而且是原告自己摔倒在叉車臂上造成的，與被告沒有關係。被告不應賠償。
2.一審事實和證據
山東省淄博市臨淄區人民法院經公開審理查明：2013年5月15日下午，在齊旺達公司成品車間，原、被告在工作時因使用磅秤發生爭吵，之後原告用打包帶打了被告一下，被告隨即和原告互相撕扯在一起，在撕扯過程中原告被被告推到叉車上，致使原告左肩北部受傷，送往區人民醫院治療，並被診斷為左側肩胛骨粉碎性骨折，後經鑒定為十級傷殘。在臨淄區人民醫院住院治療12天，花費醫療費4058.77元。被告對原告的鑒定結果有異議，認為原告不足以構成十級傷殘，應重新鑒定，但申請重新鑒定的理由不符合申請重新鑒定的法定條件，被告該項申請在庭審中已被依法予以駁回。被告對原告主張的交通費和精神損害撫慰金，被告均認為過高，應適當確定。原、被告雙方因賠償問題未達成一致，形成訴訟。
上述事實有下列證據證明：
（1）醫藥費收據5份、住院病歷一份、門診病歷一份；
（2）司法鑒定書一份；
（3）身份證複印件、戶口簿複印件；
（4）工資表明細和醫院出具的休養證明各一份；
（5）鑒定費用單據2份；
（6）交通費單據一宗；
（7）公安機關詢問筆錄4份；
（3）原、被告當庭陳述。
3.一審判案理由
山東省淄博市臨淄區人民法院經審理認為：原、被告在一起工作時本應互相禮讓，和諧共事。雙方在使用磅秤產生爭吵後，原告首先用打包帶打了被告一下，被告隨與原告撕扯在一起。在撕扯過程中致使原告倒在叉車臂上受傷。對原告的傷害被告負有部分過錯責任，但原告的傷事自身負有部分過錯責任，故應適當減輕被告的部分賠償責任（減輕百分之五十），故對雙方互相認為對方負有全部責任的意見均不予採納。原告受傷後花去的醫療費用是治療其傷情必須支出的費用，被告應當賠償其應賠償的部分，其中原告要求被告賠償護理費739.71元（82.19元/天×住院9天）。被告對原告該主張認為過高但未舉證證實。原告要求被告賠償誤工費10500元（3500元/月×3個月），被告認為原告工資計算標準3500元有異議，應該按照平均數計算。而且原告沒有提交公司的扣發工資證明，不知道工資是否扣發。但原告提交的工資表和醫療機構出具的休養證明可以證實月工資大致3000元並休養三個月，原告該項主張符合法律規定，原告傷情構成十級傷殘，要求被告支付殘疾賠償金21240元，其計算標準符合法律規定，原告主張的被扶養人生活費739.30元亦應與殘疾賠償金一併計算在內。對原告主張的上述損失和護理費等其他合理損失，被告應當賠償其應賠償的部分。但對被告認為原告主張的交通費，精神損害撫慰金等過高的意見予以採納，應合理確定。綜上，對原告要求合理部分予以支持。
4.一審定案結論
山東省淄博市臨淄區人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、第一百三十四條第一款第（七）項，《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條、第十條、第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，作出如下判決：
（1）被告謝某賠償原告劉某某醫療費4058.77元。
（2）被告謝某賠償原告劉某某殘疾賠償金21979.30元。
（3）被告謝某賠償原告劉某某誤工費10500元。
（4）被告謝某賠償原告劉某某住院伙食補助費108元。
（5）被告謝某賠償原告劉某某護理費739.71元。
（6）被告謝某賠償原告劉某某交通費50元。
（7）被告謝某賠償原告劉某某精神損害撫慰金300元。
（8）被告謝某賠償原告劉某某鑒定費1 300元。
上述1至8項共計39035.78元的50%共計19517.89元，由被告謝某於本判決生效後十日內賠償給原告劉某某。
（9）駁回原告劉某某的其他訴訟請求。
案件受理費800元，由原告劉某某負擔400元，由被告謝某負擔400元。
（三）二審訴辯主張
1.上訴人訴稱
被上訴人劉某某用打包帶打上訴人過程中，自己摔倒在叉車臂上，其受傷與上訴人無關;被上訴人僅提供了事發後第六日的住院病歷與門診病歷，其無證據證實其陳述的左側肩腫骨粉碎性骨折與2013年5月15日下午的摔傷具有因果關係。請求二審法院依法改判或發回重審。
2.被上訴人辯稱
上訴人的上訴理由不成立，事發當日我的同伴送我到醫院，但因手裡沒有錢，並考慮到孩子無人照顧，所以當天未住院。我的胳膊事發後一直無法活動，故在家休息。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，上訴人的上訴沒有事實和法律依據。請求二審法院查明事實，駁回上訴人的上訴，維持原判。
（四）二審事實和證據和判案理由
山東省淄博市中級人民法院經審理認為：原審判決認定事實不清，證據不足。
（五）二審定案結論
山東省淄博市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十九條、第一百七十條第一款第(三)項之規定，作出如下裁定：
1.撤銷山東省淄博市臨淄區人民法院(2013)臨民初字第2375號民事判決;
2.發回山東省淄博市臨淄區人民法院重審。
（六）解說
本案關鍵在於僱員在僱傭活動中造成人身損害適用什麼標準評定傷殘，原鑒定結論評殘標準不當時如何處理。
1.僱員在僱傭活動中造成人身損害適用什麼標準評定傷殘。
現階段，各鑒定機構對人身損害傷殘程度的鑒定適用較多的傷殘鑒定標準主要有兩個：《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準和《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準，兩者有如下區別：①兩標準都將傷殘程度劃分為十個等級，但具體的內容卻存在許多差異。對同一人身傷害進行評殘，用《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準要用比《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準往往評出的結果高出一級、有時甚至二、三個等級，有時適用前一標準達到了傷殘，而適用後一個標準就不構成傷殘。②兩標準晉級原則不同。《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準中規定"受傷人員符合二處以上傷殘等級者，應當寫明各處的傷殘等級"，即未作晉級規定，而"採用附錄B的綜合計算方法"計算。而《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準則有"兩項以上相同等級，最多晉陞一級"的規定。③制定的依據和目的不同。《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準的制定依據是《勞動法》及其相關的配套法規的有關規定，制定標準的目的是為《工傷保險條例》等國家社會保險法規有關傷殘的鑒定提供依據，其範圍適用於職工在職業活動中因工負傷和因職業病致殘程度的鑒定。《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準的制定依據是道路交通事故處理方面的有關法律規定，制定標準的目的是為道路交通事故傷殘的鑒定提供依據，適用於道路交通事故中受傷人員的傷殘程度評定。
工傷制度與民事侵權賠償制度的區別。既然除職工工傷人身損害和道路交通事故造成的人身損害之外，其他人身損害傷殘鑒定應適用何種標準不統一帶來如此多的問題，在最高人民法院草擬的《人體損傷殘疾程度評定》標準尚未正式批准出台以前，就應當從現有《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準和《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準中作出選擇。筆者認為，一般人身損害適用《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準進行傷殘鑒定是不妥當的。《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準是為工傷保險制度服務的。工傷保險是指勞動者在工作中或法定的特殊情況下發生意外事故,或因職業性有害因素危害而負傷(或患職業病)、致殘、死亡時,對本人或其供養的親屬給予物質幫助和經濟補償的社會保障制度。如前所述，《職工工傷與職業病致殘程度等級分級》的制定依據是《勞動法》及其相關的配套法規的有關規定，制定標準的目的是為《工傷保險條例》等國家社會保險法規有關傷殘的鑒定提供依據，其範圍適用於職工在職業活動中因工負傷和因職業病致殘程度的鑒定。相對於民事侵權損害賠償制度，兩者的主要區別如下：①主要功能和賠償原則不同。填補損害系侵權行為法的基本機能。使加害人就其侵權行為所產生的損害負賠償責任，非在懲罰。侵權法的懲戒功能很有限,因為傳統侵權法的威懾作用是通過支付侵權賠償的方式來實現的，因此，其發生作用的前提是侵權人實際承擔責任，如果責任人根本沒有支付賠償的能力，侵權人根本不可能實際支付賠償，則支付賠償就不能對其發生任何威懾作用。而工傷保險最核心的功能在於對受害人的補償功能和對企業的免責功能。一旦發生工傷事故就按照工傷保險法的規定直接進行工傷損害填補，而不需要像私法那樣維持相當高的成本。工傷保險制度是以維護勞動者的生存權為宗旨，保障勞動者的最低生活標準。②過錯責任不同。一般侵權責任受害人提出賠償請求，必須要舉證加害行為人具有過錯，在受害人有重大過失甚至故意的場合，責任人還可以適用過失相抵制度而減輕甚至免除責任。但工傷保險實行用人單位無過錯責任,並不考慮用人單位和勞動者是否具有過錯，哪怕在勞動者具有重大過失的情況下也可以請求全部勞保給付，只要發生工傷,工傷保險經辦機構就應給予全額賠償,工傷補償的前提不是對義務的違反,而是基於工傷事故發生的事實,而沒有過失相抵適用的餘地。③給付的內容有差別。一般侵權責任除了可以請求因人身損害而導致的財產損害外，還可以就因此產生的精神損害請求精神損害賠償。但工傷保險不以過錯為必要，且以勞動基本生活保障為宗旨，因而勞動者不能請求精神損害賠償，且往往也存在數額上的限制。④賠償範圍不同。普通人身損害賠償的賠償範圍大一些,有些項目是工傷保險給付所沒有的。⑤賠償數額不同。一些相同的賠償項目,依據工傷保險給付計算出來的賠償數額較低,而依據普通人身損害賠償標準計算出來的賠償數額則較高。鑒於上述的種種差別，一般人身損害賠償適用《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準明顯是不適當的。職工工傷事故傷殘賠償與其他一般人身損害傷殘賠償有明顯的區別，而道路交通事故傷殘賠償與其他一般人身損害傷殘賠償都屬於侵權賠償案件，有很多相似之處。《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準是解決道路交通事故受傷人員的傷殘等級問題，解決侵權賠償問題。因此，兩種標準相比來說，一般人身損害傷殘鑒定更應該適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。
一般人身損害賠償傷殘鑒定參照道路交通事故受傷人員傷殘評定標準的合理性是：道路交通事故受傷人員傷殘評定標準在全面規範人體傷殘程度的同時，還建立了多等級傷殘和肢體功能喪失的綜合計算數學方法，引入了肩關節複合體的概念並建立了功能喪失的計算方法，為解決多處傷殘和肢體功能喪失的計算及肩胛帶傷殘的評定問題提供了依據。鑒定傷殘的內容包括：精神的、生理功能的和解剖結構的異常及其導致的生活、工作和社會活動能力不同程度喪失。傷殘評定原則為以人體傷後治療效果為依據，認真分析殘疾與事故、損傷之間的關係，實事求是地評定。
綜上，職工工傷的評定標準與一般人身侵權明顯不同，而道路交通事故受傷人員傷殘與其他一般人身損害傷殘同屬於人身損害賠償評殘，其賠償原則、成立條件、給付內容與其他侵權案件很接近，兩者更具可比性，其標準更具可采性，故一般人身損害賠償傷殘鑒定應當參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。在最高人民法院草擬的《人體損傷殘疾程度評定》標準尚未正式批准出台以前，對職工工傷和職業病致殘評定時，適用《職工工傷與職業病致殘等級分級》標準；對交通事故受傷人員傷殘評定時，適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準；對其他各類傷殘鑒定特別是涉及人身損害賠償的傷殘鑒定，應參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。基於上述原因，2013年5月最高人民法院《關於僱員在僱傭活動中造成人身損害適用什麼標準評定傷殘的答覆》【(2013)他8復函】明確規定，僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，若不屬於《工傷保險條例》調整的勞動關係和工傷保險範圍，在進行傷殘程度評定時，不宜適用《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》（已被《職工工傷與職業病致殘等級分級》代替）。在統一的人身損害傷殘評定國家標準出台之前，可參照適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》等國家標準。地方法院（如淄博中院）也緊接着明確規定，除工傷保險待遇糾紛案件外，其他各類人身損害賠償案件的傷殘評定標準，在統一的人身損害傷殘評定國家標準出台之前，一律參照適用《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準。
具體到本案，原告在工作中被被告打傷，其本身不構成工傷，對於其傷殘鑒定，應依據《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準進行傷殘評定，原鑒定意見依照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》明顯不當。
2.原鑒定結論評殘標準不當時如何處理。
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第27條規定，當事人對人民法院委託的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予准許：（1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴重違法的；（3）鑒定結論明顯依據不足的；（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。鑒定程序嚴重違法主要是應該迴避的鑒定人員沒有迴避。鑒定結論明顯依據不足，需要根據鑒定的問題所屬於的科學技術領域以及鑒定使用的技術手段來分析，主要是技術標準問題，需要該領域的技術人員來判斷。對此，《證據規定》第61條規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，即專家輔助人。經過質證認定不能作為證據使用的其他情形，包括經過質證後，發現鑒定結論與案件中有高度證明力的其他證據相互衝突，或出現了新的鑒定資料，原鑒定人不具備某方面的專門知識等。出現上面任何一種理由，當事人都可以申請重新鑒定，人民法院也應當準許其申請。如果鑒定結論不具有上述嚴重問題，只是存在某種缺陷，則可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。補充鑒定是在原鑒定的基礎上，針對原鑒定的個別問題，由原鑒定人進行再次修正和補充，以使原鑒定趨於完備的一種鑒定。它不是鑒定過程的必經環節，只是在特定情況下對於通常過程的補救手段。尚需補充鑒定的情況，有以下幾種情況：（1）原鑒定結論措辭有錯誤，或者表述不確切；（2）原鑒定書對鑒定要求的答覆不完備；（3）原鑒定結論作出後，委託機關又獲得了可能影響原鑒定結論的鑒定資料；（4）初次鑒定時提出的鑒定要求有疏漏。因此，對於當事人申請人民法院委託作出的鑒定結論，不能因為任何一方當事人提出重新鑒定的要求，不經審查，就啟動重新鑒定程序。
《山東省司法鑒定條例》第三十九條規定，有下列情形之一的，司法鑒定機構可以根據委託人的請求進行補充鑒定：（1）委託人增加新的鑒定要求的；（2）委託人發現委託的鑒定事項有遺漏的；（3）委託人提供或者補充新的鑒定材料的；（4）需要補充鑒定的其他情形。第四十條規定，有下列情形之一的，可以委託司法鑒定機構進行重新鑒定：（1）原司法鑒定機構、司法鑒定人超出登記的業務範圍進行鑒定的；（2）原司法鑒定機構負責人、司法鑒定人應當迴避而未迴避的；（3）原司法鑒定嚴重違反規定程序、技術操作規範或者適用技術標準明顯不當的；（4）當事人對原鑒定意見有異議，並能提出合法依據和合理理由的，但是，鑒定意見有缺陷可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決的除外；（5）法律、法規、規章規定可以委託重新鑒定的其他情形。重新鑒定應當委託其他司法鑒定機構進行，受託的司法鑒定機構的資質條件，應當不低於原司法鑒定機構的資質條件；當事人協商一致的，也可以委託原司法鑒定機構鑒定，由其他司法鑒定人實施。
本案中，被告在原審庭審中對原告的鑒定結果有異議，認為原鑒定意見依照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》不當，應參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準進行傷殘評定，原告不足以構成十級傷殘，要求重新鑒定，原審認為其申請重新鑒定的理由不符合《證據規定》第27條申請重新鑒定的法定條件，依法予以駁回。根據上述規定，原告的傷情應依據《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準進行傷殘評定，原鑒定意見依照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》進行鑒定，適用技術標準明顯不當，依法應重新鑒定。考慮到原鑒定機構由於自身原因導致鑒定意見存在問題，且已經收取了鑒定費用，可以由其重新依據《職工工傷與職業病致殘程度鑒定標準》對原告的傷殘進行評定。
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