劉保玉談擔保物權的幾個疑難問題（上）

本文系根據北京航空航天大學法學院教授、博士生導師劉保玉在山東法院2017年度民事審判培訓班上的授課錄音整理，已經本人審定，刊載於《山東審判》2017年第三期。

1995年《擔保法》的頒佈對促進金融業的發展、經濟生活中的債權債務糾紛和擔保糾紛的解決起到了巨大作用，但是限於當時理論界、實務界和立法機關的整體認知水平，《擔保法》的規定存在不少問題。之後，2000年最高人民法院發佈的《擔保法解釋》對其中的不少規則作了改動，可以說有不少亮點，但也仍存在一些問題。2007年頒佈的《物權法》對擔保物權制度作出了系統、完整的規定，其中也涉及到《物權法》施行以後與《擔保法》的關係處理問題。《物權法》的規定有很多值得肯定的地方，但在該法施行的近10年中，經過實踐的檢驗和理論的反思，我們發現《物權法》也並非盡善盡美，有很多值得再予改進的地方。中國《民法典》的編纂正在進行中，《民法總則》已經頒佈，分則各個部分的學者建議稿已經提交法工委。在對現行民事法律尤其是物權擔保法律制度進行梳理、推敲、提出立法改進建議的過程中，我個人也想到並且發現了一些問題。在此，選取了十四個有關擔保物權制度理解適用以及規則完善方面比較重要且有爭議的問題進行探討。

一、物權法定原則的緩和適用及新型、特殊擔保方式的認定問題

第一，關於新類型擔保及特別法律規範中有關擔保物權的規定。在《物權法》頒佈之後，經濟生活又有了新的發展，社會實踐的創新總是在不斷推動立法的發展。2004年最高人民法院曾經召開過一個非典型擔保法律問題研討會，邀請了學界、金融界、司法實務界等方面的專家，一起討論擔保物權在實踐中出現的新問題。司法實踐中有不少新類型擔保案例，比如南方大量出現的店鋪租賃權抵押或者質押，的士營運資格抵押或質押，理財產品質押，排污權質押等等。店鋪租賃權抵押或者質押並非規範的法律術語，而是南方的金融實踐中出現的情況。某種貨物集散中心店鋪或店面租賃權可能價值幾十萬，以其作為擔保財產，並在交易市場的物業管理機構作內部登記記載，若債務到期無法償還，則以店鋪租賃權拍賣、變賣。這樣大量採用的融資方式被銀行接受，但是一旦發生糾紛銀行有無優先受償權，則是有爭議的問題。在這個會議討論過程中存在不同觀點：有的認為物權法定主義可以有所緩和，這種情況確實是金融實踐中的合理、正當需求，不妨認定債權人有優先受償權；但也有觀點認為物權法定是物權法的基本原則之一，不能任意突破，對法律上沒有規定的擔保方式，法院應持謹慎態度，在沒有明文規定之前，不宜認定其為擔保物權，可以認定合同有效，但是債權人沒有優先受償權。

另外，很多位階較低的法律文件中也有許多關於擔保物權的規定，如「高校學生公寓收費權質押」，其未在法律、行政法規甚至部門規章中規定，而是在教育部、中國人民銀行的通知文件中提到，並持鼓勵態度。其背景是前幾年正值人口高峰、高校大量擴招，教育部為緩解高中畢業生就業壓力也要求高校擴招，相應的教室、食堂、學生宿舍等需要配備、建設，建設就需要融資，而學校這種公益機構的教學設施不得用於抵押或質押，即學生宿舍樓、教學樓不得作為擔保財產，否則無效。為解決融資問題，有關部門鼓勵利用學生公寓收費權進行質押來擔保建設資金的清償，將來若學校到期未能償還銀行相應的債務，銀行有權直接就學生公寓收取住宿費並優先受償。金融機構對該質押比較放心，但沒有法律規定來肯定這一做法。又如公墓收費權質押——某公司與當地民政部門聯合共同開發一塊公共墓地，公司先投資3000萬，但後期投資不足，計劃以公墓的經營管理權和收費權向銀行作質押擔保。銀行表示可以接受，但若該公司到期無法償還該貸款，且其又負有其他債務時，取得墓地收益權質權的銀行能否從該墓地的拍賣中優先受償？該情況同樣在法律中沒有相應規定，是一種探索式的創新方式。還有位階較低的文件中提到有排污權交易、質押，那麼排污權能否交易或作為擔保財產呢？個人起初傾向認為其為特許經營資格，以該資格用來作擔保，恐怕有所不妥。後來查閱相關規定，發現很多地方法規、規章已經規定排污權可以用來交易。例如某企業生產特定產品，國家允許其每年排放100噸污染物，企業通過節能減排只用了70噸的指標，這是值得鼓勵和肯定的，剩餘的30噸指標可否變現或交易，現有的規定是允許排污權轉讓，幾乎所有的規範性文件中尚未提到排污權質押，但實踐中已出現，司法實踐中對此是否認可，也值得探討。所以，現行《物權法》第5條物權法定的規定是否過於刻板，是否窒礙了社會經濟的發展，將來立法可否有所放寬的問題，非常值得思考。

第二，司法實踐中的態度。對此目前尚無統一意見，根據最高法院近年擬定的有關司法解釋草案徵求意見稿，擬採區分原則解決，即：原則上只承認合同效力，不認可物權效力（優先受償權）。這種謹慎的態度可以理解，但這樣是否會滯礙經濟生活的發展？我認為這種處理方式不利於推動相關業務的開展，無論立法抑或司法解釋，在這個領域都沒有對經濟發展起到積極的促進作用，這是值得反思的。

在最高人民法院內部徵求意見稿的相關規定中，基本精神包括有關擔保物權的認定：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止設定抵押或者質押的商鋪租賃權、的士經營權、理財產品、公用事業收費權等財產或者財產性權利作為擔保財產，設定抵押、質押，但未在法定登記機關辦理擔保物權登記或者因無明確法定登記機關而無法登記的，不具有對抗第三人的物權效力，但擔保合同不因此而被認定無效。這是現在的態度，將來是否有所放寬，可做進一步的討論。個人觀點是採用學界多數觀點，即物權法定緩和說，並且在立法上予以妥當表述，為經濟生活的發展留下空間。有所遺憾的是，《物權法》第5條「物權法定」原則的規定被原文照搬到了《民法總則》第116條中。《民法總則》在很多規定中提到「法律、行政法規」，甚至把「習慣」作為法源的類型之一，為什麼在物權的種類和內容上一定限於由「法律規定」，連行政法規都不在列，這樣的收縮是否過窄？個人認為，不妨認可行政法規在物權種類、內容方面的創設效力，甚至也可以把習慣納入物權法定的法源中。另外，應將《物權法》第223條第（七）項關於權利質權客體的封閉性的兜底條款修改為開放性的兜底規定，即法律法規不禁止質押的財產權都可以質押。這一改進可以說是金融實踐中的強烈呼聲。近年來的許多相關會議以及由世界銀行提出的示範法律文本，都反映出金融機構的一致呼聲，即只要能變現的東西都應允許作為擔保，風險由金融系統控制，法律只需加以認可並規定公示方法即可，其他無需過問。在國際金融界也是這樣把握的，只要不違反法律的硬性規定，除絕對禁止交易的財產之外，不妨都允許其作為擔保財產。

我國《物權法(草案)》中曾對物權法定原則有所鬆動，其中有一條規定：法律、行政法規沒有規定，但符合物權的特性，並能以適當方式公示的權利，視為物權。但由於爭議較大，最後沒有寫進法律文本中。個人認為該規定有其存在的價值，是否再作進一步限制也可以探討，對視為物權的情形予以積極回應是很有必要的，將來立法是否採納該表述可以考慮。我傾向於認為，只要不對經濟生活造成混亂，不對他人的正當權利造成不應有的影響，能以適當方式公示的，我們不妨認可擔保權人的優先受償效力。

二、「區分原則」的理解適用及其地位問題

第一，《擔保法》及《擔保法解釋》中存在的問題。《擔保法》對區分原則存在誤解和不少錯誤規定，如第41條：抵押合同自依法辦理抵押登記時生效，在表述上混淆了抵押合同生效和抵押權設立的關係，並將「抵押權登記」或「抵押登記」不當表述為「抵押物登記」。在質押一章的第64條、76條、78條、79條等的規定中，同樣存在將質押合同的生效與質權的設立混為一談的問題。正確的表述應當是抵押合同自依法成立時生效，抵押權自依法登記時成立。抵押合同是合同的一種，應適用《合同法》的規定。抵押權是物權，其成立與生效應按照《物權法》的規定，《物權法》中特彆強調物權公示，嚴格講物權都應自公示時成立。

《擔保法解釋》對此有所改進，第56條第2款規定：「法律規定登記生效的抵押合同簽訂後，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。」第86條規定：「債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。」即抵押權、質押權未能依法成立時，抵押合同、質押合同並非廢紙一張，抵押人有義務為抵押權人辦理抵押登記，違反合同約定未能辦理登記的應負有賠償責任。該規定肯定了合同效力，而非合同自抵押權登記時才生效。而按照《擔保法》規定，抵押人未按合同約定進行登記的不負任何合同責任，這顯然是不妥當的。但該解釋規定中仍存在誤解和表述上的問題：（1）在第三人提供抵押、質押擔保而擔保物權未成立的情況下，抵押人、出質人所應承擔的責任是否一概是違約賠償責任，值得斟酌；（2）「法律規定登記生效的抵押合同」之表述，以及第87條關於「出質人代質權人佔有質物的，質押合同不生效」的規定，仍存在將擔保物權是否成立與合同的效力混為一談的問題。直到《物權法》制定時，物權變動的基礎關係與物權成立的效力才真正區分開來，並最終體現在了立法上。

第二，《物權法》的規定及其理解與適用。《物權法》匡正了以往立法中基於模糊認識和錯誤表述，於第15條明文規定了「物權變動與債權合同的效力區分原則」（簡稱區分原則）：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」

在動產物權變動的有關規定中，也當然適用同樣的規則。但《物權法》第15條是在「不動產登記」這一節中規定的，而動產物權的變動是零星的規定，需要對法條進行認真分析才能發現出區分原則的具體適用，如買賣合同與動產的所有權轉移的關係、動產質押合同與動產質權設立的關係等。另外，《物權法》的相關規定（如第187條、第212條以及關於權利質權成立的規定等）也體現了同樣的精神。唯一遺憾的是立法尚未對區分原則作出更明確、全面的規定。

第三，立法改進建議。在我國《民法典》物權編的編纂中，我建議對區分原則作出全面的規定並將其上升到一般原則或通則的規定中。建議條文是：「當事人之間訂立有關取得、變更、移轉和消滅物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理不動產登記或者交付動產的，不影響合同效力。」

第四，適用區分原則解決非典型擔保合同的類別和效力問題的實例分析。

案例一：第三人以房屋為他人債務設立「質押擔保」的效力。債權人與債務人發生了幾十萬的債權債務關係，第三人以其房產為債務人作質押擔保，將房屋產權證書及鑰匙交由債權人控制，到期債務人未能償還債務，債權人主張將該房屋變現抵債，這時出質人提出異議，主張法律不允許不動產質押，故該質押無效，質押人拒絕承擔任何責任。現在的問題是：質押合同是否廢紙一張，第三人有無責任？有學者認為，不妨將此種情形下第三人提供的擔保方式認定為保證，將第三人的責任定性為保證責任。我認為將其定性為保證責任，不太妥當，充其量應定性為不規則保證，即跟保證類似，但不完全相同。保證是以保證人不特定的一般財產作為擔保，而本案中第三人以房屋這一特定財產的價值作為擔保，其僅在該房屋範圍內承擔擔保責任，該房屋的價值不足以清償債務，其對剩餘債務不負責任；若該房屋因地震、洪水等發生滅失，則該第三人對此不承擔責任，相應的擔保責任也免除了。這一點與保證存在根本不同。跟保證相同的一點是，在這種擔保中，債權人沒有優先受償權，只有合同法、債法上的效力，無物權法上的效力。

案例二：企業以系列綜合財產作為擔保財產而出具的「質押承諾函」的效力。甲募集七八百萬，分數筆在某投資管理公司進行投資理財，後該公司人去樓空，該公司負責人因涉嫌詐騙、非法集資被公安機關控制。甲與該公司的投資關係中有擔保人乙公司，主合同中提到由乙公司提供抵押/質押擔保，乙公司也專門出具了「質押承諾函」，承諾為甲與該投資管理公司之間的債務承保，並附有其自有的包括土地使用權、廠房、機器設備、原料等擔保財產清單，涵蓋不動產和動產等，而其中的不動產並未進行登記，動產亦未移轉佔有。在仲裁處理中，甲的代理人為避開公示的問題，主張僅以該質押承諾函中的動產要求乙公司承擔抵押擔保責任。但由於乙公司的承諾函中並未出現「抵押」字樣，故該主張沒有被支持。但是，該案中的擔保合同應是有效的，乙公司應承擔相應的責任。接下來我再專門談這種情況擔保人的責任性質等問題。

第五，擔保物權未成立情形下，提供物的擔保的第三人的責任性質與責任範圍問題。《擔保法解釋》第56條第2款：「法律規定登記生效的抵押合同簽訂後，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。」第86條：「債務人或者第三人未按質押合同約定的時間移交質物的，因此給質權人造成損失的，出質人應當根據其過錯承擔賠償責任。」

因定性對結果存在影響，故該責任是違約賠償責任抑或擔保責任，應予討論，這並不是純粹理論問題或文字遊戲，而是有實際意義的。上述案例二中，假定乙公司承擔違約賠償責任，同時該債務中還有另一個擔保人，無論是否登記，兩個擔保人之間有無共同擔保關係、有無相互追償或損失分擔問題？若存在反擔保，反擔保是否有效？再假定債務人和第三人均提供了抵押擔保，且均未登記，他們之間的責任關係又是怎樣的？個人認為，若認定為違約賠償責任，很多問題說不清楚，故應為擔保責任，其類似於保證，但又與保證不完全相同。

最高人民法院《關於審理擔保物權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2013年4月討論稿）第三十條（拒不登記的違約責任）規定：法律規定登記設定抵押權的抵押合同簽訂後，抵押人拒絕依約辦理抵押權登記的，抵押人應當承擔違約賠償責任。前面已提到的《擔保法司法解釋》第56條第1款、第57條、第86條都採用的是賠償責任的觀點。

但另一司法解釋草案第56條有關擔保物權的認定規定：債權人與擔保人訂立擔保合同，約定以法律、行政法規未禁止設定抵押或者質押的商鋪租賃權、的士經營權、理財產品、公用事業收費權等財產或者財產性權利作為擔保財產，設定抵押、質押，但未在法定登記機關辦理擔保物權登記或者因無明確法定登記機關而無法登記的，不具有對抗第三人的物權效力，但擔保合同不因此而被認定無效。當事人請求按照擔保合同的約定就擔保財產折價、變賣、拍賣所得價款等方式清償債務的，應予支持。個人對該觀點表示贊同。

在最高法院及地方法院的諸多判例中，出現了「類案不同判」的情況：有的判決第三人承擔擔保責任；有的判決承擔違約責任；有的判決在合同約定的擔保財產價值範圍內承擔責任；有的直接將第三人的擔保合同轉化為連帶責任保證合同。在這個問題上，應當釐清以下幾點：1.當事人之間設立的抵押權或質權是否依法成立？2.當事人之間的擔保合同（抵押合同、質押合同、質押承諾函）的效力應如何認定？3.在第三人提供擔保但未有效設立擔保物權的情況下，如何認識其責任性質與責任範圍？

個人認為，在未辦理不動產抵押登記或動產轉移交付的情況下，擔保合同依然有效，但是抵押權、質權不成立，當事人之間的擔保合同有效，只是債權人對該擔保財產沒有優先受償權。

擔保物權未能成立存在單方原因、雙方原因以及主觀原因、客觀原因等各方面的原因。物上保證人的責任性質也有違約（賠償）責任或擔保責任的不同觀點，前述已做討論。擔保人的責任範圍是否以擔保財產的價值為限？個人認為，應以擔保財產的價值為限。關於責任形態，是連帶責任或有限連帶責任？還是不真正連帶責任？亦或是平行責任或並列責任？最高人民法院有判例直接將其轉化為連帶責任保證。從某個角度觀察，這與連帶責任很相似，如第三人提供的不動產抵押擔保，債權額1000萬，擔保財產價值也不低於1000萬，債權人既可以找債務人清償，也可以要求第三人以擔保財產承擔擔保責任。就債權人可以向二者任一主張承擔清償責任看來，其與連帶責任類似。但《民法總則》對連帶責任這種加重責任作了限制，即連帶責任由法律規定或者當事人約定。故在該情形中不符合認定連帶責任的法理。並且，若認定為連帶責任，第三人在對債權人承擔擔保責任後，能否向債務人追償？個人認為，第三人應當有追償權，而追償時不存在債務人與第三人內部的比例責任問題，故其與連帶責任又存在區別。若持「違約賠償責任」觀點，則不涉及追償問題。故對責任的定性與追償權也有密切關係。究竟是什麼責任，個人認為，不妨創新一個新的名詞來描述這種責任形態：平行責任或並列責任。這種責任的承擔情形，在《侵權責任法》和其他有關法律中有很多體現，但沒有我的這個名詞概括。

三、讓與擔保制度的取捨、買賣型擔保的效力和流質契約的有限開禁問題

第一，關於讓與擔保制度的取捨問題。我國《物權法》制定過程中，關於應否引入讓與擔保制度，存在較大爭議，最終該制度未在《物權法》爭取到一席之地。不過，關於讓與擔保在物權體系里要不要設立、怎麼設立，尤其是要解決現實中的哪些問題，在《物權法》頒行後，至今還有爭論。個人以前對該制度的設立持否定態度，認為該制度在國外立法或司法實踐中所要達到的效能在我國已有其他制度（主要是動產抵押制度和權利質權制度）予以實現，沒有必要重複引進該制度。但現在本人態度有所改變，認為對讓與擔保不應停留在概念、要件等理論問題上，而是應探討引進的原因，引進該制度用以解決什麼問題，什麼情況下沒有讓與擔保是不周密的或者會出現難以解決的問題，這是最重要的。現在看來，至少有一個地方引進該制度是有價值的，即我國《證券法》修訂草案第164條規定：「為擔保債權的實現，債務人或者第三人可以將其持有的證券轉移於債權人，債務清償後，證券返還於債務人或者第三人；債務不履行的，擔保權人有權就該證券優先受償。」「按照前款規定設立擔保的，證券的轉移自證券登記結算機構辦理證券變更登記時生效。轉移的證券為信託財產。按照第一款規定設立擔保的，擔保權人可以根據擔保合同的約定使用或者處分擔保證券；擔保權人應當在主合同履行完畢後，將同等證券或者雙方同意的其他證券返還給擔保人。」該條文正是按照讓與擔保的規則來設計的。以證券作為擔保的，不經過雙方同意，在擔保期間債權人可以處分或使用該擔保證券，待債務清償完畢，債權人返還同等證券或雙方認可的其他證券。即在讓與擔保期間，證券的權利發生轉移。實踐中也是這樣操作的。這一草案規定如獲通過，將成為我國立法上對讓與擔保制度的首次肯定，且可以預見，將來還會在適用範圍上有所擴張。其他還有哪些類似的情形需要用讓與擔保的制度構造加以解決，還需要調研，但我相信肯定還有一些。

第二，關於買賣型擔保的效力問題。這與讓與擔保屬同類問題。近年來的金融實踐和司法實踐中，遇到大量的以房屋或股權設立買賣型擔保的問題。到期未能履行債務的，股權或房產歸債權人所有。還有的是先將產權移轉至債權人名下，若到期債務清償，則所有權返還，否則該債權相當於該產權的對價，即相當於履行買賣合同。審判實踐中，最高人民法院曾有兩個典型判例：其一是朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案，最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書（裁判日期2012.12.08）；其二是廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房銷售合同糾紛案，最高人民法院(2013)民提字第135號民事判決書再審民事判決書（裁判日期2013.11.19）。第一個判例認為買賣擔保有效，第二個判例則認為買賣擔保屬流押條款，應屬無效。對此兩個結果有所不同的判例，有人認為是類案不同判，也有的認為是因為案情有所不同，所以結果也有差異。

最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）第24條對此種情況也作了規定：「當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。」「按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。」這個規定應當說，還是有些保守。

最高人民法院擬定中的有關司法解釋草案的態度是：當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付，債權人請求債務人履行交付義務的，參照《物權法》關於禁止流押、流質的相關規定，不予支持；抵債物已經交付債權人，債務人請求債權人履行清算義務或主張回贖的，應予支持。關於債務履行期屆滿後約定的以物抵債問題，司法解釋草案中提到有兩個方案，方案一：當事人在債務履行期限屆滿後達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，一方當事人反悔，另一方當事人請求履行以物抵債協議的，應予支持；抵債物已經交付債權人，當事人反悔的，不予支持。方案二：當事人在債務履行期限屆滿後達成以物抵債協議，抵債物尚未交付給債權人，一方當事人反悔，另一方當事人請求履行以物抵債協議的，不予支持；抵債物已經交付債權人，當事人反悔的，不予支持。個人不主張採用第二種方案，本條內容的表述也不順暢。本人贊同第一種方案，同時，建議增加，，《物權法》第195條關於「協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議」的規定。

第三，關於流質契約、流押契約的有限開禁問題。買賣型擔保在目前的實踐中很常見，相關案例也有很多，為何會出現這種情況，個人認為確實存在當事人規避流押、流質禁止之法律規定的嫌疑。但是，當實踐中大多數人都在規避某一規定的時候，很可能是該規定本身出現了問題，立法者應該檢討。在《物權法》制定的時候，就如何降低擔保物權實現的成本提出過若干種方案，其中一個就是流質契約、流押契約的有限開禁問題。另一個是擔保物權人無需通過訴訟，可直接申請法院強制執行以實行抵押權的規定。後來，《物權法》採納了後一種方式（第195條第2款）。其後，《民事訴訟法》及其解釋對實現擔保物權的特別程序問題作了進一步規定。但降低成本、提高效率的目標是否達到，個人認為就目前金融實踐中仍然存在的大量流質契約、流押契約及其變相的以物抵債協議、買賣型擔保、「後讓與擔保」現象來看，該目標並未完全實現，當事人還在尋求更快捷更便宜的方案來解決其權利義務關係。

現行的例外規定是《典當管理辦法》（商務部、公安部2005年第8號令）第43條（二）中的特殊規定：絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損益自負。該規定的法律位階應屬部門規章，有關機構動議將該辦法上升為行政法規，並將限額適當調高（比如提高到估價金額10萬元或5萬元），但因與法律禁止條款衝突，最終未被採納，目前還處於擱置狀態。

關於流質條款、流押條款以及以物抵債約定的效力問題，本人主張，為減少抵押權、質權實現的成本，未來《民法典》中可以有條件地承認此類條款的效力，條件是不得損害其他債權人的利益。否則，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。參照《物權法》第195條的規定，我提出的建議的條文是：「在債務履行期屆滿前，債權人與抵押人或者出質人約定債務人不履行到期債務時擔保財產歸債權人所有，該約定的履行損害抵押人、出質人或者其他債權人利益的，抵押人、出質人或者其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院或者仲裁機構撤銷。當事人自合同訂立之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。」「法律、行政法規對典當經營另有規定的，依照其規定。」

有關流質條款有限開禁規則的要點：⑴關於撤銷權的期間及起算點為「知道或者應當知道撤銷事由之日起一年」。⑵關於質押財產價值與所擔保的債權額的比價關係判斷標準是「該約定的履行損害抵押人、出質人或者其他債權人利益」，如擔保財產的價值與債權額的比例嚴重失衡、顯失公平，其判斷標準可以最高法院關於合同法司法解釋的規定上下浮動30%為限；時間點以債務到期日也就是流質條款實際開始履行時為準，之前、之後抵押或質押財產與所擔保的債權額的比價關係如何變化，在所不問。⑶上述設計還有一個重要的潛在意圖，即為將來通過立法或者司法解釋有條件地認可買賣型擔保協議、讓與擔保協議的效力預留空間。只要協議不嚴重損害他人的利益，法律上不妨承認其效力，把複雜的問題簡單化。⑷流質、流押條款效力的一體把握。《物權法》中流質、流押條款的規定分別規定在抵押、質押兩個部分的條文中。個人建議，可以考慮把這兩部分內容合併到一個條文中一體規定，將其所在的位置放在擔保物權章的一般規定里。

另有一同參與立法草案建議稿的學者建議的方案是，有限允許流押契約，增加強制清算程序，流押契約的規定準用於流質契約。此方案與本人的方案在對流質、流押條款有限開禁的方向上一致，但細節設計有所不同。如何為妥，尚待立法機關定奪。需要注意的是，立法建議僅是立法建議，還沒有上升到立法的層面。不過，在實踐中處理類似問題時，對買賣型擔保、規避流押禁止條款的行為等不宜一概認定無效，只要不損害他人的正當權益，不妨從寬把握，更多地尊重當事人意思自治。因為不論是事前約定還是事後協商，都不得損害其他人的正當權益，這是一個基本的原則。

四、關於擔保的幾項共通規則及其運用問題

依據目前立法的態勢來看，《民法典》通過後，《擔保法》將被徹底廢除。《擔保法》中關於保證、定金的規定歸入合同編，而抵押權、質權、留置權等則歸入物權編規定。但這一方案也存在一個問題，就是擔保確實是有一些共通性規則的。廢除了《擔保法》，這些共通性規則放在哪裡規定？有學者建議，按合同編與物權編的排序先後，或者在保證合同中作出擔保的一些共通性規定，並准用於抵押權、質權；或者在物權編擔保物權部分的一般規定中規定擔保的一些共同規則，並准用於保證合同。也有學者建議，在《民法典》中單獨設立「擔保編」，持這種主張的人還不少。最後如何處理，留歸立法機關去斟酌。但是，擔保的共通性規則，還是需要作出規定的。擔保的共通性規則很多，比如附隨性、相對獨立性等等，這裡不一一指出或列舉了，只重點談下面幾個共通性規則的適用問題：

第一，物上保證人可否援引保證人的抗辯權。比如債權人與債務人協議貸新還舊，騙取第三人提供抵押擔保，並且辦理了抵押登記。這種情況下，抵押人能否免責？《擔保法》第30條及《擔保法解釋》39條對保證擔保中的貸新還舊、保證人是否為原來保證人、保證人是否承擔責任等有明文規定。但現在的問題是，不是由第三人提供了保證擔保，而是由第三人提供了抵押擔保，並且辦了登記，第三人能否主張免責？現行法律、司法解釋對此沒有明確規定，形成了法律漏洞。我們認為，這些情況的規則是相通的，即物上保證人也可以主張免責。再比如《擔保法》23條規定了債務轉移對保證責任的影響，那麼如果第三人提供的是抵押擔保，此種情況下其是否可以主張免責？《擔保法》24條規定了債的變更對保證責任的影響，是否可以一樣適用於第三人提供的抵押、質押擔保？現行法上都沒有規定。個人認為，原理都是一樣的，應當適用相同的規則。

第二，共同擔保人之間的追償權、代位權規則。實踐中，一個債務有多個擔保的情況非常常見，需要重點解決的是處理多個擔保關係的規則。在這個問題上，理論和實踐上都有一些爭議。比如共同擔保的構成是否需要數個擔保人有共同提供擔保的意思聯絡？如果兩個以上的擔保人不知道彼此都提供了擔保，直到發生訴訟時才知道，這種情況算不算共同擔保？對此有不同的意見。個人傾向於認為，共同擔保的構成，不需要數個擔保人有共同提供擔保的意思表示或意思聯絡，同一債務只要客觀上存在兩個以上擔保，即構成共同擔保。共同擔保的形態有單一擔保方式構成的共同保證、共同抵押、共同質押，還有混合擔保方式的保證與抵押並存、保證與質押並存、抵押與質押並存等等。關於共同擔保的基本問題可以參考我的文章「共同保證的結構形態與保證責任的承擔」（載《中國法學》2003年第2期）。《擔保法》第12條對共同保證有規定，第28條對保證與物保的並存有規定。《擔保法解釋》第20條第2款和第38條也都有相關規定。需要注意的是，根據《擔保法》第12條和《擔保法解釋》第20條第2款的規定，在共同保證中，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。《擔保法》第28條關於人保物保並存的規定被後來的《物權法》廢除了。《擔保法解釋》第38條規定，同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他的擔保人清償其應當分擔的份額。《物權法》的規定與《擔保法解釋》38條的規定又有所不同。《物權法》第176條對人保和物保並存的情況進行了規定，該條的主要意思是有約定的按照約定，沒有約定或者約定不明確的，債務人自己提供物的擔保，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任的，有權向債務人追償。如果向債務人追償不能怎麼辦，該條沒有規定。根據立法精神，可以說《物權法》第176條的規定實際上改廢了原來《擔保法》和《擔保法解釋》的規定，不承認數個擔保人之間的分擔損失請求權。這裡實際上還有一個問題，依然有效的《擔保法》第12條關於共同保證的規則與《物權法》第176條規定之間如何理解協調，問什麼共同保證中數個保證人之間有損失分擔請求權，而人保、物保並存在的情況或者數個物保人之間法律上卻不認可擔保人相互之間的損失分擔請求權？

舉例說明《物權法》176條的規定是否妥當。同一債務有保證和抵押兩個擔保，A公司為債權人，B公司為債務人，C公司為保證人，D公司為抵押人。債務到期，債務人B沒有能力還債，債權人A瞄準保證人C主張權利。按照《物權法》第176條的規定，如果保證人承擔了代為清償責任，只能向債務人追償。而債務人明顯無力清償了，保證人必將遭受重大損失。保證人為了保護自己的利益，想到了一個方案。保證人通過另外一個關聯公司E，主動向債權人清償債務，要求債權人將債權轉移給E，抵押權也就附隨債權轉移給E了，然後再向抵押人主張權利。這個方案在法律上是沒有障礙的。按照該方案，最後受損失的將是抵押人。這個案例還有另一個問題，就是抵押權附隨債權移轉時，是否應當辦理移轉登記？如果不辦移轉登記，後果是什麼？這樣的爭議也大量出現了。按照現行法的規定，主債權轉讓的，通知抵押人即可，不需要經過抵押人的同意。未辦理轉移登記，不代表抵押權沒有了。同時，債權人可以要求抵押人先辦理移轉登記，然後再主張抵押權。再回到這個案例本身，如果抵押人也按照保證人的這個辦法操作，在主動清償債務的同時要求債權人辦理債權轉讓手續，保證也附隨轉讓。最後如何處理？就上述問題，個人主張，基於共同擔保的原理和「分擔主義」或者「代位求償主義」的兩種通行規則，為維護各擔保人之公平利益的考慮，在擔保合同未明確約定排除的情況下，承擔了擔保責任的擔保人向債務人追償不能的部分，可以要求其他擔保人承擔其應當分擔的份額。這個問題需要在《民法典》制定中加以解決。同時，在稱謂上，我建議區分要求其他擔保人分擔損失的「求償權」、「代位求償權」和針對債務人「追償權」、「代位追償權」。

第三，債務人破產情形下物上保證人追償權的預先行使。《擔保法》32條規定，人民法院受理債務人破產案件，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。現在的問題是，第三人提供抵押、質押擔保的，卻沒有類似規定。個人認為，第三人提供抵押質押擔保的，原理相同，也應當有追償權的。

第四，同一債務有數個擔保，債權人放棄其中一個擔保，後果如何。對於這個問題，《擔保法解釋》已經有規定了，債權人怠於行使權利導致物貶值、滅失，視為放棄擔保，其他人相應免責。如果法律規定有保證期間或者當事人約定有保證期間，債權人怠於對保證人主張權利導致超過了保證期限，其他擔保人能否主張相應的免責？我認為，原理是一樣的。

第五，登記設立的權利質權的順位問題。現行法律對抵押權有順位排序的明確規定，即一物數抵時，抵押權的順序如何排列，按照《物權法》第199條處理。但是，在權利質權中，卻沒有順位排序的規則。現在的問題是，同一財產權利上能否登記設立兩個以上的權利質權？從法理和實踐中看，當然是可以的。比如專利權中的財產權質押，可能存在多項登記的權利質權，個人認為，對於這些登記的權利質權的排位，應當準用抵押權的順位排序規則。

五、如何看待他項權利證書記載的債權數額問題

幾年前，有律師問過我這樣一個案子：債權債務關係明確，抵押權也辦理了登記，登記機構發放了他項權利證書或者叫抵押權登記證書。抵押權證書的結構設計上有債權人、債務人、抵押人、時間、債權數額、備註等欄目。其中，債權數額部分填寫的是3000萬。該3000萬是本金數額，利息、違約金、實現擔保物權的費用都沒有記載。後來，當事人之間發生糾紛，抵押權人向法院訴訟，主張由抵押物一併優先清償本金、利息、違約金、實現擔保物權的費用等。法院判決，只支持3000萬的優先受償權，其他不予支持，以普通債權對待。在法院審理環節，法官問當時為什麼不把利息、違約金、實現擔保物權的費用記載進去，當事人稱登記機構不給記載，連備註欄也不讓記載這些內容。後來我發現，這種現象不是個例，帶有很大的普遍性，登記機構提供的他項權利證書表格里往往只有本金一項，沒有利息、違約金、實現擔保物權的費用等項目。這裡的實質性問題是，登記機構製作的格式的他項權利證書給當事人的利益保護帶來了重大影響，責任到底在誰？按照現行法律的規定，當事人對擔保範圍有約定的，按照約定；沒有約定的，按照法律規定。法律規定的擔保範圍包括本金、利息、違約金、實現擔保物權的費用。合同沒有約定，應當按照法律規定，即擔保物權的範圍應當包括上述所有費用。實踐中，有些法院謹慎起見，不僅依據他項權證書的記載，還會查閱原始登記簿的記載。如果原始登記簿記載包括利息、違約金、實現擔保物權的費用等，則會支持擔保物權權利人的主張。如果他項權證書和原始登記薄都沒有記載的，則僅支持本金的主張。個人認為，不應當將登記機構證書設計問題產生的後果，強加給當事人。證書欄目上的記載僅是對本金數額的記載，而不是對擔保範圍的限定。因此，完全可以依據合同約定和法律規定，對擔保物權人的全部債權認可其享有優先受償權。

編輯：傅德慧