2022年11月02日18:23:50 熱門 1062

來源：法語峰言作者：陳克（上海高院）特別提示：凡本號註明「來源」或「轉自」的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。

一、引言

二、公司法第142條修改的內容概述與立法邏輯

（一）本次修法的目的與主要內容

（二）立法邏輯-三步曲

三、事實判斷-公司回購制度面臨的問題

（一）公司回購股份制度的功能梳理

（二）增加公司回購股份事由的必要性判斷

（三）需調整之具體化問題

四、價值判斷-法律關係中傾斜性保護的正當性

（一）修法中「為公司價值」之考量

（二）「公司價值」的評價標準是正向的嗎？

（三）「公司價值」標準需做均衡認識

（四）基於價值判斷視角對修法的審視

（五）補充與強調

五、立法技術-與公司法其他制度的協調與衝突

（一）採取「章程的規定、股東大會的授權」表述的內涵

（二）回購的資金來源與法定資本制度

（三）公司回購股份過程中的股東平等

六、第142條涉及的其他問題研判

（一）超越或規避法定事由公司回購股份行為的效力認定

（二）違反程序安排的公司回購股份行為的效力認定

（三）公司回購股份的程序安排

（四）公司回購股份過程中的主體責任規制

（五）庫存股涉及的相關問題

七、結語

一、引言

2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過了對公司法第142條的修正，對股份公司回購股份制度影響重大。公司回購股份是指公司購買自身發行在外股份的法律行為。在筆者有限閱讀範圍內，只有香港公司購回本身股份守則中規定，要約人公司或要約人公司的代表向受要約的股東提出的購買、贖回或以其他放鬆取得股份的要約，而全部或部分屬於此類要約的私有化計劃、協議安排或其他形式的重組計劃亦包括在內。

上述定義中涉及可回贖股份、公司回購股份、庫存股三個概念。其中公司發行的可回贖股份，國外立法例上明確，章程規定公司可發行在任何時候都可回贖的股份，其為優先股之一種類型，其關涉重點系公司對財務結構的規劃，它除了可讓公司回贖外，還享受盈餘分配和剩餘價值請求權，被視為較之普通股更有優越權利的「權益性股」形態，其可按約定要求公司回購股份，但一旦回贖就應當適用股份註銷的規制。與之不同的是公司主動進行的股份回購，雖然制度肇始時也不準留存，之後考慮到留存的回購股份可視情況需要將其再行轉讓，達到按照充分市場價格籌集小額資金，就產生了庫存股（庫藏股）制度，它是指公司自身所持的其所購入的股份。又因為會計制度要求，有的立法例把庫存股再次出賣，不視為「轉讓」而視為「發行」，理由在於會計稅務處理、法律地位上的複雜而不經濟，但我國仍堅持公司購回股份後繼可續持有而不註銷。鑒於「庫存股」、「可回贖股份」都與公司回購股份制度密切聯繫，都是公司回購的發生原因或發生階段，都可納入該制度下一併闡述。

19世紀各國立法例對公司回購股份多持否定態度，因公司回購股份為民事法律行為，公司回購股份成為股東，作為義務主體公司與權利主體股東身份合一，混同消滅了公司享有股份的事實，此邏輯上難圓其說。又鑒於還可能出現違反資本維持原則，以及公平交易秩序等情況，傳統公司法上對其採取嚴格禁止態度。但隨着資本市場的發展，人們發現了公司回購股份作為一種專門的資本戰略與運營手段，具有防禦收購、替代紅利發放等制度功用，法律制度要回應社會需求，遂由嚴格禁止轉變為例外允許，原公司法第142條秉持的就是此種理念。上述觀點是都在法定資本制度下得出，後又因資本維持原則難以有效保障債權人利益，且不利於公司融資與經營，以及資金彈性運用，各國立法對公司回購股權制度的呈現進一步鬆綁態勢，本次公司法第142條的修正可謂是此趨勢的響應。

此次公司法第142條的修正放寬對公司回購的監管，進一步放鬆了公司資本管制，通過公司自主、合理利用公司資產，實現調整公司資本和股權結構之目的，系2013年資本登記制度改革的延續。該修正又與我國近年股市行情持續低迷背景密切相關，立法者也希望其出台能夠促進公司對資金靈活運用，達到調節、穩定公司股價的效果，進而提振資本市場。但可能的問題是一個條文的修正能否實現多元化任務，問題導向的修法對既有的公司法體系是否契合。

從第142條在公司法中的位置來看，牽涉面廣泛，其修改牽一髮動全身，若僅強調其有利方面，不言及其缺失，系誤導公眾。本文將較全面論及其立法思考、利弊得失，探討立法邏輯與相關問題，建言於立法後司法適用。

闡述分以下幾個部分：首先概要介紹修法的主要內容，其次分析公司回購股份的立法邏輯，再次是論述修法中的事實判斷、價值判斷、立法技術三大問題，最後再就可能出現的問題點進行研判，並就立法未顧及空白予以論述。

二、公司法第142條修改的內容與立法邏輯

從修法內容（見表一）來看公司回購股份制度牽涉內容相當廣泛、複雜，背後蘊含的立法邏輯也深值探討。

第一百四十二條公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

第一百四十二條公司有下列情形之一的，可以收購本公司股份：

(一)減少公司註冊資本；

(二)與持有本公司股份的其他公司合併；

(三)將股份獎勵給本公司職工；

（三）用於員工持股計劃或者股權激勵；

(四)股東因對股東大會作出的公司合併、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

(四)股東因對股東大會作出的公司合併、分立決議持異議，要求公司收購其股份；

（五）將股份用於轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券；

（六）上市公司為維護公司價值及股東權益所必需。

公司因前款第(一)項至第(三)項的原因收購本公司股份的，應當經股東大會決議。

公司因前款第（一）項、第（二）項規定的情形收購本公司股份的，應當經股東大會決議。公司因前款第（三）項、第（五）項、第（六）項規定的情形收購本公司股份的，可以依照公司章程的規定或者股東大會的授權，經三分之二以上董事出席的董事會會議決議。

公司依照前款規定收購本公司股份後，屬於第(一)項情形的，應當自收購之日起十日內註銷；屬於第(二)項、第(四)項情形的，應當在六個月內轉讓或者註銷。

公司依照第一款規定收購本公司股份後，屬於第（一）項情形的，應當自收購之日起十日內註銷；屬於第（二）項、第（四）項情形的，應當在六個月內轉讓或者註銷；

公司依照第一款第(三)項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用於收購的資金應當從公司的稅後利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。

屬於第（三）項、第（五）項、第（六）項情形的，公司合計持有的本公司股份數不得超過本公司已發行股份總額的百分之十，並應當在三年內轉讓或者註銷。

上市公司收購本公司股份的，應當依照《中華人民共和國證券法》的規定履行信息披露義務。上市公司因本條第一款第（三）項、第（五）項、第（六）項規定的情形收購本公司股份的，應當通過公開的集中交易方式進行。

公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的。

公司不得接受本公司的股票作為質押權的標的

（一）本次修法目的與主要內容

此次修法作為是我國資本市場基礎性制度改革的重要舉措，有三個目的：一是允許公司選擇適當時機回購本公司股份，進一步提升上市公司調整股權結構和管理風險的能力，提高上市公司的整體質量和投資價值，推動公司治理體系建設和治理能力現代化。二是增加回購事由，為公司實施員工持股、可轉債提供股份來源，形成資本所有者和勞動者的利益共同體，提高企業資本運營效益，提升投資者回報能力；也有利於增強可轉債兌現的便利性，拓展公司融資渠道，改善公司資本結構。三是擴展公司自身運營範圍。允許上市公司為維護公司整體價值及股東權益進行股份回購，有利於增厚每股凈資產，夯實估值的資產基礎，健全資本市場內生穩定機制，促進資本市場整體平穩運行。很明顯此次證監會主導下的修法更多是通過增強上市公司的自主權，提振股票市場的士氣，立法者是站在公司一邊。

該條款的修改內容主要源自於我國台灣地區證券交易法第28條之二、公司法第168條.從文本表述來看有三方面修改。第一，修改與增加公司回購股份事由。態度從「公司回購股權的原則否定例外肯定」，改變為採取「回購股權事由」列舉的原則肯定。除保留原第一款第一項、第二項、第四項為減資、為合併、對異議股東的股份收購等回購事由外，修改該款第三項「將股份獎勵給本公司職工」為「員工持股計劃或股權激勵」（以下簡稱員工持股），新增第五項、第六項「將股份用於轉換上市公司發行的可轉換為股票的公司債券」（以下簡稱可轉債）、「上市公司為維護公司價值及股東權益所必需」（以下簡稱為維護公司價值及股東權益）的回購情形，一共六項公司回購股份事由。其中第六項「為維護公司價值及股東權益是對公司回購股份事由的兜底性規定，系本次修法的核心，

第二，簡化公司回購股份的決定程序。減資、合併型回購需經股東大會決議；異議股東主張回購本身就是股東權利，提出符合要求的主張，公司就應收購；（雖然對於異議股東回購，從人大的法律釋義明確只要提出就應回購，但資金來源也沒有明確前提下，無需股東會決議即進行回購也是有爭議的。）除此之外其他回購事由員工持股、可轉債、為維護公司價值及股東權益，經章程、股東大會授權後，只需經三分之二以上董事出席的董事會會議決議。

第三，擴展「庫存股」的公司持有期限和持有數額的上限。明確庫存股的來源為員工持股、可轉債，以及為維護公司價值及股東權益三項事由，而公司可合計持有庫存股上限也提高到已發行股份總額的10%，且庫存期間延長至三年。

第四，新增了上市公司股份回購的信息披露義務和公開的集中交易方式要求。此次修改新增規定上市公司收購本公司股份的，應當依照《證券法》的規定履行信息披露義務，上市公司因員工持股、可轉債、為維護公司價值及股東權益三項事由回購本公司股份的，應當通過公開的集中交易方式進行。

因第四項修改內容屬於市場法，應可歸入證券法領域，本文將就前三項進行重點闡述。

（二）立法邏輯-三步曲

法教義學背景下應關注裁判者的視角，以實現新公司法第142條的準確適用，司法實踐中貫徹立法精神的「法律文本-法律解釋-法律適用」的三個層次，是運用法律來解釋社會生活的過程。立法是民法範疇體系內，根據需要解決的問題（事實判斷），發現其背後的民法倫理（價值判斷），從而藉以立法技術將「價值判斷」具體化、觀念化、制度化，最終實現現實生活的民法展示。一定程度上裁判者運用法律就是立法過程的映射，要準確理解法律、精準適用法律了解該法律的立法邏輯是必須完成的功課。

事實判斷、價值判斷、立法技術構築了立法的三步曲：一是事實判斷，要揭示生活世界中存在哪些利益關係需要協調，現有的法律調整手段協調效果如何，是否充分。像立法者發現公司回購股份系公司資本制度中調節公司價值及股東利益的重要途徑，現階段原公司法第142條公司回購事由較少，可能阻卻了公司資產的自由運用，導致無法有效率的調整資本結構和股權結構，致使公司價值缺乏公司自主調節機制。

二是價值判斷，要解決事實判斷所發現問題中涉及的利益衝突，就需要就該利益關係按照特定的價值取向進行妥當安排，其中就有對利益關係的調整路徑與方式是否符合社會的價值共識的問題，即應當對特定類型的民事主體間衝突關係設置何種類型的協調規則。像增加的公司回購股份事由和決定程序中涉及的股東整體與債權人衝突、控股股東與非控股股東間的沖等突，法律就應設置相應的協調機制。

三是立法技術，基於立法者已經作出的價值判斷，在法律制訂過程中需要做出妥當的位置安放。一方面要簡單明了，避免法律規制的重複、繁瑣，更重要的是要與現行法律體系相契合，規範之間、制度之間不應產生衝突。此次修法重點在於對公司回購事由與回購手段的放鬆，是2013年資本規制放鬆的延續，與既有的法定資本如何銜接仍是需要解決的難題。

上述三步曲對於裁判者亦有重要作用，裁判者需要具備相應的司法技術，首先通過法律調整範圍銜接糾紛處理事件，其次通過對法律規範的類型識別，發現解決糾紛的大前提。再次若發生法律適用困難時，還要準確了解該規範蘊含的價值判斷，運用法學方法論甄別、提煉具體的適用規範、適用方法等。由此可見司法實踐的本質就是發現、轉述甚至擴展立法者在立法中的事實判斷、價值判斷、立法技術的過程，上述三個問題在具體法律適用也同樣存在，且與立法過程是同質的。因此凱爾森教授就認為司法實踐就在法律一般規範的基礎上創造個別規範，司法行為作為創造法律過程中的一個層次，更應關註上述同質化的三個問題。

再回到修改後的回購股權制度，事實判斷是發現公司回購制度供給不足，價值判斷是確定解決該問題的方向，立法技術是明確解決問題的具體方式，以及與既有體系的銜接。具言之，針對公司回購股份制度供給不足，立法者以穩定公司價值為價值共識，增加了擴展公司回購事由、簡化回購程序、提高庫存股份額，延長庫存股期限等調整手段。

對於公司回購股份進行本身的制度性研究固然是個方向，本文更希望從該制度建構本身，針對立法及今後司法實踐，從事實判斷出發，分析價值判斷的妥當性，闡明立法技術的工具性。至於該項修改是否能與現有公司法制度契合，是否導致過多的負面效果，是論述中一併涉及的。

（未完，待續。。。）