證券發行人、上市公司信息披露違法認定處罰的若干問題

作者 張子學

發行人、上市公司等主體信息披露違法案件,一直佔據着我國證券執法案件的最大比例,是重中之重。近年來,我國查處信息披露違法案件的數量、規模與追究責任的廣度、深度,在國際上獨樹一幟。此類案件尤其是涉及重大財務舞弊的案件,調查過程往往艱辛複雜、阻力很大,但到了認定處罰環節,爭執最大的一般並非事實問題而是公司內外眾多涉案主體的責任如何落實。查處信息披露違法的主要依據是《證券法》第193條、《刑法》第161條,以及最高人民法院《關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》、證監會《信息披露違法行為行政責任認定規則》。

一、總體上的問題

一是法定責任過輕,雖然執法機關儘可能頂格處罰,但是對公司60萬元、個人30萬元的罰款上限,常常導致處罰決定公布後輿論嘩然一片;《證券法》(2015年修訂草案)對此做了一定程度的糾偏,但仍顯意猶未盡。主要原因也就是問題二,《證券法》第193條是一個「大筐」,既涵蓋了非常嚴重的財務舞弊、財務欺詐,也涵蓋了一般性的虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏,還涵蓋了「未按規定」也即未按照相關規則規定的時限、格式、內容、方式等披露;目前立法把單一罰則「一刀切」地適用到這些在主觀惡意、客觀表現與危害後果等方面存在巨大差異的行為樣態上,自然顧此失彼、進退失據,建議修法時設定差異化、針對性強的處罰層次。第三個問題是發行欺詐往往外化為信息披露違法,二者具有較大程度的競合,可能存在有意無意以信息披露違法取代發行欺詐的情況。

二、發行人、上市公司的責任

依據相關立法與執法實踐,發行人、上市公司自身在信息披露違法案中的歸責原則是嚴格責任(絕對責任、無過錯責任)。不過,近年來,美國等成熟資本市場法域越來越關注證券欺詐案中處罰公司導致的股東「二次傷害」問題,引發了應否處罰公司的爭議。中國證監會也曾在《關於上市公司立案稽查及信息披露有關事項的通知》(證監發[2007]111號)發佈後,對少數陷入嚴重經營困境、經歷「更名改姓、脫胎換骨」式重組或者破產重整的上市公司,免於處罰。近年的案例是山東海龍案,並因此被一名小投資者以「行政不作為」起訴。雖然法院以原告資格為由未支持其請求,但是新《行政訴訟法》第25條增加的「其他與行政行為有利害關係」者有權起訴,可能影響未來案件。另一個問題是《證券法》第193條規定的是「雙罰制」,而與之對應的《刑法》第161條,卻變成了「單罰制」,只處罰責任人員不處罰公司,公司刑事責任缺位。目前,是否取消虛假陳述民事賠償前置程序,並不明朗。上述兩種情況,均可能對投資者索賠構成障礙。

三、董事、監事、高管的責任

董事、監事、高管在信息披露違法案中適用過錯推定責任,已成共識,這也是對《證券法》68條「保證」上市公司所披露的信息真實、準確、完整的折衷、合理解釋。實踐中,當事人提出的免責抗辯理由五花八門,包括「未參與涉案事項」,「不知悉涉案事項」,「公司治理存在重大缺陷、自己並無實權」,「依賴中介機構主要是審計機構意見」,「依賴管理層或者董事會其他成員意見」,「貫徹個人服從組織,下級服從上級的組織原則」,「系外部董事、獨立董事或者職工董事」,「已經委託其他董事代為履職」,「不分管、不負責信息披露事務」,「監管部門也未發現」等等。針對這些抗辯,證監會的處罰決定書做了不同程度的回應。比如,在鴻基公司案中指出,董事應對上市公司信息披露事務「實施必要的、有效的監督」,「雖未『參與』、不『知悉』相關事項但未盡監督義務、未勤勉盡責的責任人也難辭其咎」;這一意見在行政訴訟中為兩級法院肯認,相關案件還入選最高人民法院「2015年十大經濟行政典型案例」。又如,在南京中北等案中指出,「上市公司的會計責任與外部審計機構的審計責任是兩種不同的責任,在信息披露違法情形發生時,不能以審計機構未發現、未指出為由,當然免除上市公司董事的責任。」

具體案件中,執法部門的問責與量罰實際上區分了不同情況。一是區分臨時報告事項與定期報告事項,對臨時報告披露違法,主要是看相關人員的職務職責、履職情況與參與、知悉情況;對定期報告披露違法,除此之外還要看是否盡到了監督義務。二是區分董事、監事與高管,董事的責任最重,同時在量罰上區分執行董事與非執行董事、內部董事與外部董事;高管如果分管涉案業務(如華銳風電案)或者參與、知悉涉案事項,應承擔責任;監事則是參與或知悉涉案事項應承擔責任。此外,審理上也考慮不同人士的專業背景等。

四、控股股東、實際控制人的責任

執法上最大的障礙是依據《證券法》第193條只有證明「指使」才可追究控股股東、實際控制人的責任,迄今似乎只有昌源投資一個問責案例。按字面理解,「指使」應是積極的指揮、唆使,《信息披露違法行為行政責任認定規則》第18條作了擴張解釋,規定「隱瞞應當披露信息、不告知應當披露信息的」,也應當認定為「指使」。由於法規位階限制加上其他原因,該解釋並未得到有效執行。不過,《證券法》(2015年修訂草案)已彌補了這一缺陷。

五、中層人員與核心僱員的責任

實務上有觀點基於《公司法》上的「忠實勤勉義務」與《證券法》上的信息披露「保證」責任,認為應當將信息披露違法案中的責任人員嚴格限制在董事、監事、高管。其實,在重大財務舞弊等嚴重信息披露違法案件中追究直接參与涉案事項的中層人員與核心僱員的責任,有明確的立法依據(《證券法》規定的「其他直接責任人員」),司法解釋依據(最高人民法院《關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》第四部分第三段),充足的法理依據,我國刑事司法判決的先例依據(綠大地案),也有成熟資本市場法域的經驗可資借鑒。近年,證監會通過新中基、北大荒、皖江物流等案實現了突破,但仍不夠充分。

六、幫助教唆者的責任

許多重大財務舞弊,離不開上下遊客戶、商業銀行分支機構、私募基金機構乃至地方政府部門的配合。但是,這些助紂為虐的幫助教唆者目前基本上逍遙法外,迄今受到處罰的唯一案例是新中基案中配合公司循環交易虛構利潤的客戶。如何參考我國公安、交通、工商等行政部門追究「共同行政違法」的規定,借鑒美國等法域實踐做法,將這些人繩之以法,是一項不容迴避的挑戰。

七、其他信息披露義務人

一般指違反《證券法》第86條大額持股披露義務的人,或者上市公司收購中違反披露要求的收購人。值得矚目的是近年出現了拓展「其他信息披露義務人」範圍的兩類案例,一是證監會在康華農業、九好集團為借殼上市實施財務舞弊案中,首次以此處罰上市公司的資產交易對方及其責任人員;二是在上海寶銀案中,首次處罰擅自發佈自己對股東大會提案、以積極股東身份參與公司治理失當的私募機構。

八、證券服務機構的責任

目前市場最關注的是調查處罰與行政許可的「掛鈎」問題,證監會正在通過新老劃斷、業務分類、恢複審查等機制,統一各類服務機構掛鈎機制,減少掛鈎機制對非涉案行政許可申請人合理預期與合法權益的負面影響。其次是律協、注協在處罰個案上,對服務機構「勤勉盡責」的標準與證監會的看法不盡一致,需要通過事前指引與事後執法予以明確。其他問題包括如何通過查處落實保薦機構的持續督導責任,以及研究解決中介服務機構尤其是審計機構合併、分立、改制後的行政違法責任承繼問題。

從長遠看,最重要的課題是立法、監管與執法各環節,如何合理區分、界定發行人、上市公司與保薦承銷、審計、法律、評估、評級等中介機構的責任,以及這些中介機構之間的責任分配,建議責任、義務、風險要與定位、權利、收益相匹配,並實現精準打擊,也即懲治哪些人、刺痛哪根神經更能有效防止欺詐,同時還要考慮現實的專業能力與專業特長。另一值得注意的問題是,目前主要依據《證券法》第223條「出具虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏文件」追究服務機構的「未勤勉盡責」責任,需注意還可依據同法第226條追究「違反業務規則」責任、依據第225條追究「未按規定保存或者隱匿、偽造、篡改或者損毀有關文件和資料」責任。

(作者系中國政法大學教授)