域外法治 | 多邊投資法院的法官選任

2022年06月29日16:23:12 熱門 1105

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文 | 西安交通大學屈冠男

為彌補現行投資者——國家間爭端解決機制（Investor – State DisputeSettlement，以下簡稱「ISDS」）的不足，聯合國國際貿易法委員會第三工作組（UNCITRAL WGIII）(以下簡稱「第三工作組」)正在推動以國家為主導的改革。目前已有30多個國家提出了可能的ISDS改革方案，但各國的改革立場分歧較大，尚未達成一致意見。比如，美國、日本、智利和以色列等國主張進行程序性修訂，立場相對保守；而以歐盟為代表的加拿大、瑞士和毛里裘斯等國均支持建立投資法院，對國際投資仲裁機制進行結構性改革；中國支持歐盟設立解決投資爭端的常設機制，但主要側重建立上訴機制，在一審階段仍偏向維持現狀；另有某些國家立場相當保守，如巴西希望回歸國家間爭端解決機制，印度和南非認為應在窮盡國內救濟後再訴諸國際投資仲裁機制，俄羅斯則態度消極，以拖延方式反對改革。

在上述改革方案中，歐盟方案相對進展較快，已經完成了部分文件草案的編寫，並獲得了亞非拉20多個國家的支持。2019年1月，歐盟及其成員國向第三工作組遞交申請，提出建立解決國際投資爭端的常設機制，即多邊投資法院。多邊投資法院將採取兩審終審的審級制度，並任命全職法官。因此，多邊投資法院的主要特色有兩點：一是設立常設上訴機制以回應對現行投資仲裁製度缺乏糾錯機制和裁決不一致的批評；二是由國家選擇和任命全職法官，以解決目前投資仲裁製度中仲裁員行為和組成方面存在的缺陷。本文將主要探討多邊投資法院中法官的選任問題。需要特別說明，在傳統國際投資仲裁語境下，裁判者多稱為「仲裁員」。但是，歐盟在多邊投資法院倡議中明確提出裁判者應當是「法官」，而不是傳統的仲裁員。為避免讀者混淆，後文將主要使用「法官」一詞。

改革中待改的法官議題

聯合國國際貿易法委員會第三工作組第三十六次會議的工作報告指出，目前各方對國際投資仲裁中法官的擔憂主要集中在以下三方面：

第一，缺乏或看似缺乏獨立性和公正性。保證法官獨立性和公正性是確保正當程序、公正性及投資爭端解決制度合法性的關鍵。缺乏獨立性和公正性存在諸多原因，如反覆任命、利益衝突情形和所謂的涉案問題衝突，以及某個人在不同爭端解決程序中分別擔任仲裁員、法律顧問和專家轉換角色的做法，即兼職問題。

第二，法官的組成缺乏多樣性。目前普遍認為，當前投資爭端解決領域法官缺乏多樣性削弱了爭端解決制度的合法性。各項統計數字表明，法官的組成的確缺乏多樣性，尤其是在性別和地域代表性方面。《2019年ICSID年度報告》（投資爭端解決國際中心簡稱「ICSID」）表明，2019年，在法官任命的地域分配方面，西歐以93人高居榜首。其中，當事方任命77人，ICSID任命16人。排名第二和第三位的是北美（包括美國、墨西哥和加拿大）和南美，分別為33人和24人。世界其他地區，如中美洲和加勒比海地區、中亞和北非、撒哈拉以南的非洲及東歐和中亞均為1-5人不等；南亞、東亞和太平洋地區為10人。這些地區的人數總和甚至還少於排名第三的南美。根據2020年ICSID發佈的案件數量統計數據，從1996年到2019年，ICSID案件中任命的仲裁員、調解員和臨時委員會成員，有47%來自西歐，21%來自北美，南美地區和南亞、東亞和太平洋地區的佔比均為11%。具體而言，西歐仍以1234人領跑榜單，這一人數是中亞和北非地區的十幾倍，達到了中美洲和加勒比海地區、撒哈拉以南的非洲及東歐和中亞地區的20多倍。

在按照法官國籍的人數排名中，前10名中僅墨西哥為發展中國家，其餘均為發達國家。中國以14人排在第30位，這一人數僅是排名第一的法國的十八分之一。撒哈拉以南的非洲中人數最多的國家是尼日利亞，排名僅為48位。因此，第三工作組會議強調，多樣性應當更廣泛地考慮到年齡、種族、語言、法律背景及籍貫國，從而反映不同的經濟發展階段。促進多樣性將確保法官更好地理解各國的政策考慮、當地法律和實踐及國際公法。

第三，法官的資質及仲裁庭的組成機制。尋求多樣性不應以犧牲經驗、能力和資質為代價。有批評意見認為，現行投資條約和仲裁規則所規定的投資爭端法庭組成機制不足以確保法官具有受理相關案件的適當資格。因此，工作組認為應由貿易法委員會制定改革辦法，處理關於現行條約和仲裁規則中組成投資爭端法庭的機制。

法官選任的制度設計

針對上述國際投資仲裁改革中亟待解決的法官問題，並結合第三工作組報告中相關指導建議，歐盟提出建立常設機制以對目前投資仲裁改革中的關切問題作出系統性回應。其中，歐盟提出從如下五個方面考慮：其一，任命全職法官。多邊投資法院將任命全職法官，全職法官不會進行其他任何外部活動，從事教學工作除外，具體人數將視常設機構預估的工作量而定。其二，道德要求。法官全職工作制能夠部分保證其具有較高的職業道德水準，同時法官也被禁止從事其他有償活動和政治活動。在建立健全透明的任命程序的前提下，還可通過長期不可連任的任期制度來確保法官獨立於政府。其三，在法官的資質要求方面，多邊投資法院擬採用與其他國際法院類似的資質要求。這意味着，法官應當具有各自國家任職最高司法機關所需的資格，或者是具有公認的國際法能力的法學顧問（可以參見《國際法院規約》第二條）。其四，法官的遴選機制應確保地理和性別多樣性。如《國際刑事法院羅馬規約》第36（8）條規定，選舉國際刑事法院法官「必須考慮到世界主要法律制度的代表性，公正的地域代表性以及男女法官的公平代表性的需要」。為了滿足這些要求，國際刑事法院已經確立了具體的法官選任規則，即男女法官的人數應至少分別為6名。目前，在國際刑事法院的18名法官中，有6名是女性。此外，聯合國要求每個地區團體都至少有兩名法官。而如果一個地區團體有十六個以上的締約國，那麼這一地區將擁有至少三名法官的最低投票要求。其五，在任命常設機制的法官時，多邊投資法院期望締約方能夠任命客觀的法官，而不是被認為過於傾向於投資者或國家的法官。因為締約方在任命法官時應當綜合考慮作為潛在投資爭端中被訴者的防禦利益，以及給予本國投資者足夠保護的進攻利益。因此，這樣的雙重考慮將促使國家進行長遠打算。

在審理每個特定案件時，多邊投資法院將採取隨機的方式任命常設機構各部門的法官，以確保爭端各方無法事先知道誰將審理其案件。

法官選任的兩難困境

當投資者提起訴訟時，常設法院的一部分法官將被隨機分配給將要審理此案的法院部門，投資者和被訴者都將不會參與特定案件中法官的選任。這種政策考慮在於，歐盟認為當事方意思自治不必是國際投資仲裁的關鍵組成部分，而當前組成仲裁庭的臨時機制很可能是導致多樣性缺乏的一個原因。因為當事人選擇法官時通常非常重視法官的專門知識和經驗，這樣一來往往會重複任命，造成被任命個人的數目非常有限。因此，有必要重新審查投資仲裁中的當事方任命機制，並限制爭端方的參與。在常設機制中，爭端各方對法官的選擇和任命幾乎沒有影響。這種改革選項可以類比於現有國際性法院的遴選和任命機制，比如歐洲人權法院和國際法院法庭的組建機制。

但這種方式與目前廣泛實踐的仲裁模式相反。國際仲裁企業顧問組織（Corporate CounselInternational Arbitration Group）在向第三工作組提交的改革意見中就表達了這樣的擔憂，即多邊投資法院在選任法官方面削弱了當事方的意思自治。雖然仲裁製度對當事方自主選擇仲裁員有合理的限制。例如，有些制度排除了缺乏最低專業資格的仲裁員，但完全取消當事方意思自治的提議卻違背了國家和投資者的利益。因為這會阻止他們選擇解決投資糾紛的最佳人選。在一審階段，由於投資爭端往往涉及複雜的事實和法律問題，確定法庭的組成需要考慮很多因素。例如，法官的法律背景、經驗、國籍、精力投入及個案可能需要的特殊專業知識。因此，當事方需要考慮法官人選是否合適。

在法官選任方式方面，中國也贊成在國際投資仲裁改革中繼續保留當事方意思自治。中國提出，從國際仲裁傳統實踐看，當事方指定仲裁員的權利體現了當事方意願，是國際仲裁最具吸引力的核心特徵。第三工作組會議上也提到，當事方意思自治是爭議各方的一項基本權利，也是當事方同意將其爭端訴諸仲裁的主要原因之一。實際上，當事方很少下放其參與投資爭端法庭組成過程的權利，國家和投資者都十分看重當事方意思自治。因此，保留意思自治對增強爭端當事方，特別是投資者信心具有重要幫助。

法官的選任條件

可以看到，在歐盟對多邊投資法院法官設定的選任條件中，多樣性或代表性的要求可能與資質要求相衝突。這二者對於法院的信譽和成功都至關重要，因此如何在二者之間取得平衡值得思考。

一種觀點是應當優先確保法官的資質。反對意見則認為，多邊投資法院在法官資質方面的諸多要求，如全職工作制和「長期不可連任」的任期制度，以及對專業能力和認可度方面的限制將會縮小有資質法官的範圍。

首先，施加這些要求無疑將減少現有具備資質的投資仲裁法官。而充足的法官是現行投資爭端解決制度的基礎，因為如果法官不充足，投資者將不會將爭端訴諸國際投資仲裁。

其次，如果採納這些要求，法官的構成實質上將會縮小為三類人員：1.高級學者；2.成熟的從業者過渡為全職法官，其中大多數人都非常資深但即將退休；3.退休法官。批評意見認為，這些人的共同特徵是「年老、結構單一和實務經驗少」。與此同時，這一制度設計也為新法官的進入設置了壁壘，影響了法官隊伍的構成。目前的改革方向是建立具有年齡、性別和地區多樣性的爭端解決系統。因此，擬議的制度設計與國際投資法院和國際仲裁界不斷努力擴大法官隊伍，使仲裁更具包容性和代表性的做法背道而馳。

最後，基於不同的政策選擇，不同的國家在考慮法官的資質因素時可能會有所側重，因此「一刀切」的方法可能並不必要也並不現實。例如，同一地區的國家和投資者之間會發生許多投資爭端。在這種情況下，國家和投資者可能更偏向選擇具有特定語言技能和文化知識，並熟悉該地區法律制度的法官。而國際投資法院統一的法官選任條件無法兼容這些不同的優先選擇。

另一種觀點則認為，多樣性和均衡的代表性也具有重要意義。不可否認，西歐和北美等地區在語言和法律制度等方面具有先天和歷史的優勢，確實更有可能遴選出具備資質的法官，但這也導致長期以來組成國際商事仲裁庭的法官集中在特定的精英小群體中。第三工作組指出，實現地理、性別和語言多樣性及不同法律制度和文化公正的代表性將提高投資爭端解決程序的質量。因為不同的觀點，尤其是來自不同文化和經濟發展水平的觀點可以確保更加均衡的決策，缺乏多樣性會破壞國際投資仲裁製度的合法性。因此，法官的構成應力求在發達國家、發展中國家和最不發達國家之間，以及資本輸出國與資本輸入國之間保持均衡的代表性，並能夠代表世界主要法律制度和傳統。

法院的結構組成

在設計常設爭端解決機制的組成時，要考慮的第一個問題是裁判者的人數。

根據慣例，國際性法院通常採用選擇代表制，一般要求任何兩個法官都不能是同一國家的國民。例如，聯合國擁有193個成員國，國際法院有15名法官。《聯合國海洋法公約》有168個締約國，國際海洋法法庭擁有21名法官。在擁有164個成員國的WTO中，上訴機構有7個成員。另一種選擇是建立一個法院成員名單，供常設機構為特定案件選擇三名法官組成審判庭。這種方式就要求建立更龐大的法官隊伍，採用與傳統常設法院相同的標準和提名程序來選擇名單上的法官。

要考慮的第二個問題是代表權是否應被限制在法院的成員範圍內。在歐盟多邊投資法院的設計中，在得到絕大多數成員國同意的條件下，也可以考慮將代表權限擴大至法院的成員範圍外。但是，對此也有觀點持相反意見，即所有可用席位均應保留給成員國本國法官。

多邊投資法院的未來展望

歐盟主張設立的多邊投資法院目前仍處於初創階段，任何國家表示積極同意後都可以選擇加入。在權力擴張方面，多邊投資法院也相對謹慎，只有在兩個國家都選擇使用這一機制並同意將其適用於雙方條約時，多邊投資法院系統才會開始運行。同時，歐盟在法院設計中也持開放態度，在常設機制的基礎上保留一定程度的靈活性。比如，有些國家希望僅在國家間爭端解決中使用常設機制，有些國家主張僅使用兩審終審常設機制中的上訴機制；相反，有些國家則希望只使用一審機制，這些問題都可以商榷。

中國認為，投資者與國家間投資爭端解決機制是一個總體上值得維護的機制，制定多邊規則需要成員國的共同努力，多邊機制的生命力也取決於成員國的共同參加。雖然各國在投資仲裁改革中立場不一，在具體問題的政策選擇上面臨兩難困境。但是，結合中國向第三工作組提交的意見書，總體而言，中歐在國際投資仲裁製度現存問題上具有共識。改革意見方面，歐盟成立多邊投資法院的提議符合中國期望設立常設上訴機制和制定與仲裁員有關的規則等訴求。儘管雙方在法官選任方式和條件方面仍有分歧，但歐盟在建立多邊投資法院基礎上額外列出的清單式改革選項無疑為此提供了調和的可能性。

【課題信息：國家社科基金青年項目「一帶一路」背景下國際投資仲裁多邊改革與中國對策研究（18CFX084）】

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