權威解讀：《最高人民法院關於審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》的理解與適用

2022年06月29日16:15:25 熱門 1621

作者簡介

鄭學林，最高人民法院審委會委員，民一庭庭長；劉敏，最高人民法院民一庭副庭長；高燕竹，最高人民法院民一庭法官。

《最高人民法院關於審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》的理解與適用

文｜鄭學林、劉敏、高燕竹

本文刊載於《中國應用法學》2022年第3期

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內容提要：《最高人民法院關於審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》已於2022年3月15日起施行。該部司法解釋涉及網絡消費合同權利義務、責任主體認定、網絡直播帶貨民事責任以及外賣餐飲民事責任等方面問題。本文就司法解釋理解與適用中的主要問題進行闡釋。

關鍵詞：平台經濟網絡消費糾紛格式條款無理由退貨網絡直播

為正確審理網絡消費糾紛案件，依法保護消費者合法權益，促進網絡經濟健康持續發展，2022年2月15日，最高人民法院審判委員會第1864次會議通過了《最高人民法院關於審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》（下稱《規定》），並已於2022年3月15日起施行。本文就《規定》的起草背景、基本原則及主要問題進行說明，便於實踐中準確理解與適用。

01 《規定》制定的背景

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視發展數字經濟，將其上升為國家戰略。黨的十八屆五中全會提出，實施網絡強國戰略和國家大數據戰略。黨的十九屆五中全會提出，發展數字經濟，推進數字產業化和產業數字化，推動數字經濟和實體經濟深度融合。習近平總書記多次就網絡治理、平台經濟作出重要指示。2020年11月16日，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，數字經濟、互聯網金融、人工智能、大數據、雲計算等新技術新應用快速發展，催生一系列新業態新模式，但相關法律制度還存在時間差、空白區。2021年3月15日，習近平總書記在中央財經委員會第九次會議上指出，要健全完善規則制度，加快健全平台經濟法律法規，及時彌補規則空白和漏洞，推動平台經濟規範健康持續發展。

近年來，隨着我國數字經濟的蓬勃發展，網絡消費當前已經成為社會大眾的基本消費方式。據統計，自2013年起，我國已連續多年成為全球最大的網絡零售市場。截至2021年12月，我國網絡購物用戶規模達8.42億，佔網民整體的81.6%。2021年網上零售額達13.1萬億元，同比增長了14.1%。伴隨網絡經濟的快速發展，網絡消費糾紛案件呈現出快速增長的特點，司法實踐中也出現了一些新情況、新問題。

正是在這一背景下，最高人民法院經過深入調研，多次召開專家學者、消費者代表、政府部門、企業以及法院系統座談會，並向全社會公開徵求意見，在反覆研究論證的基礎上，制定本《規定》。

02 《規定》堅持的原則

我們在司法解釋制定過程中，堅持以下理念和原則：

第一，堅持以人民為中心，加大對消費者合法權益保護力度。網絡消費問題關係到千家萬戶，關係人民群眾的切身利益。《規定》制定過程中，始終堅持將人民群眾的利益放在首位，努力解決人民群眾普遍關切的問題，努力使互聯網發展成果惠及最廣大人民群眾，切實增強人民群眾的安全感、獲得感和幸福感。

第二，貫徹落實新發展理念，促進網絡經濟健康持續發展。當前，數字經濟已經成為我國經濟高質量發展的重要支撐。推動網絡消費經濟健康持續發展，對於鞏固脫貧攻堅成果，推進鄉村振興戰略，構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局、不斷實現人民群眾對美好生活的嚮往均具有重要意義。《規定》制定過程中，注意平衡保護，妥善處理好消費者、電商平台、平台內經營者等各方利益關係，為網絡經濟健康持續發展提供有力司法服務和保障。

第三，遵循網絡消費特點，科學合理制定規則。網絡消費具有參與交易主體多樣化、交易環境虛擬化、交易空間跨地域性、合同格式化等特點，司法解釋制定過程中，注重把握規律，制定符合網絡消費特點的司法規則。

第四，立足現狀，預留未來創新空間。司法解釋堅持問題導向，對於實踐中迫切需要解決的問題及時予以明確，以統一裁判尺度，回應審判實踐需要。同時，我們也認識到，網絡經濟領域的發展日新月異，新模式新樣態不斷衍生。司法解釋既注重立足現狀，解決現實問題，也注意為市場未來創新留出空間。

03 關於網絡消費合同格式條款問題

由於網絡消費是在虛擬環境中完成，交易合同一般採用格式條款方式訂立，消費者一般不具有與電子商務經營者協商合同條款的機會和能力。消費者在合同訂立方面處於弱勢地位，通常要麼接受格式條款，要麼放棄交易。實踐中，存在電子商務經營者利用其優勢地位，制定不公平不合理的格式條款，侵害消費者合法權益的情況。因此，依法規制網絡消費格式條款，在尊重合同自由原則的同時進行合法性審查，對於維護消費者權益則顯得格外重要。

關於格式條款問題，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）等法律都做了規定。為了進一步明確相關問題，更好地維護消費者合法權益，《規定》對實踐中較為常見的依法應當認定無效的格式條款進行了列舉，並做了兜底性規定。《規定》第1條明確，電子商務經營者提供的格式條款有以下內容的，人民法院應當依法認定無效：（一）收貨人簽收商品即視為認可商品質量符合約定；（二）電子商務平台經營者依法應承擔的責任一概由平台內經營者承擔；（三）電子商務經營者享有單方解釋權或者最終解釋權；（四）排除或者限制消費者依法投訴、舉報、請求調解、申請仲裁、提起訴訟的權利；（五）其他排除或者限制消費者權利、減輕或者免除電子商務經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的內容。

實踐中，消費者簽收商品時一般不會拆開商品詳細查看，更沒有時間試用。但有些網絡消費合同格式條款單方規定，消費者簽收商品後，就不得提出質量問題，這種格式條款顯然是不合理的。徵求意見過程中，有意見提出，有些生鮮商品，收貨人簽收商品應當視為認可商品質量符合約定。我們認為，即使消費者簽收了生鮮商品，並不意味着認可了商品質量合格，如果有證據證明商品質量不符合約定，消費者有權要求商家承擔相應責任。

另外，關於兜底條款的寫法問題。根據《民法典》第497條規定，提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利或者提供格式條款一方排除對方主要權利的格式條款無效。根據《消費者權益保護法》第26條規定，經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款並藉助技術手段強制交易。關於兜底條款是採用《民法典》關於格式條款的寫法還是《消費者權益保護法》的寫法問題，考慮到就格式條款來說，《民法典》合同編的規定與《消費者權益保護法》的規定是一般法與特別法的關係。《消費者權益保護法》有特別規定的，要適用《消費者權益保護法》的規定。《消費者權益保護法》對格式條款的無效情形做了特別規定，應適用該規定。故本條兜底條款採用了《消費者權益保護法》的表述。

04 關於七日無理由退貨問題

《消費者權益保護法》第25條第1款規定，經營者採用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像製品、計算機軟件等數字化商品；（四）交付的報紙、期刊。無理由退貨制度，實質是賦予消費者在合同締結之後適當期間內單方解除合同的權利。賦予消費者單方解除合同的權利，與消費者在特定交易中由於信息不對稱而導致的意思表示不真實有關。《消費者權益保護法》第25條第1款規定無理由退貨制度適用的四項例外情形，主要是基於平衡經營者正當利益的需要，是法律對消費者權益保護的一般標準，法律並不禁止經營者作出對消費者更高保護的承諾。實踐中，存在電子商務經營者作出更優承諾的情況，比如就消費者定作的商品承諾無理由退貨。如果電子商務經營者就該四項除外商品作出無理由退貨承諾，則應當遵守其承諾。《規定》第2條對此進行了明確。

《消費者權益保護法》確立消費者無理由退貨制度的目的，是使網購消費者享有與在實體商場購物同等的檢查、試用商品的機會從而自主決定是否進行交易。根據《消費者權益保護法》第25條規定，消費者退貨的商品應當完好。消費者購買商品後需要拆開包裝後對商品進行查驗，如果要求消費者退回的商品必須未拆封，那麼規定無理由退貨制度從某種程度上就失去了意義，但實踐中，存在電子商務經營者以商品已拆封為由拒絕消費者行使無理由退貨權。我們認為，消費者因檢查商品的必要對商品進行拆封查驗，只要不影響商品完好，就依法享有無理由退貨權。國外立法例對相關問題也有類似規定，比如韓國《電子交易消費者保護法》（2002年）第17條第2款規定，由於消費者過失而導致商品受損或者損毀的，撤銷權消滅；但消費者拆開包裝和封套以查驗商品的除外。《規定》第3條明確，消費者因檢查商品的必要對商品進行拆封查驗且不影響商品完好，電子商務經營者以商品已拆封為由主張不適用《消費者權益保護法》第25條規定的無理由退貨制度的，人民法院不予支持，但法律另有規定的除外。

值的注意的是，考慮到行政規章等對於超出查驗需要而使用商品，導致商品不完好的判斷標準作了較為明確的規定，我們規定了但書條款，此處「法律另有規定的除外」中的「法律」做廣義理解，包括法律、行政法規、部門規章等。

05 關於網絡經營賬號及店鋪轉讓問題

現實中常有經營者註冊網絡經營賬號開設網絡店鋪後，將網絡經營賬號及店鋪轉讓給其他經營者，但未進行經營主體信息變更，消費者在該網絡店鋪進行交易產生糾紛後，公示經營主體與實際經營者互相推諉的問題。

《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第15條規定，電子商務經營者應當在其首頁顯著位置，持續公示營業執照信息、與其經營業務有關的行政許可信息、屬於依照本法第10條規定的不需要辦理市場主體登記情形等信息，或者上述信息的鏈接標識。並規定上述信息發生變更的，電子商務經營者應當及時更新公示信息。

我們認為，網絡經營者的主體信息依法應當進行公示，消費者對公示交易主體信息的信賴應當受到法律保護，不論賬號後台實際經營者是否系公示主體，消費者均有權主張由公示經營主體承擔責任。同時，給消費者造成損害的是實際經營者的經營活動，實際經營者也負有及時更新公示信息的義務，從有利於保護消費者的角度，實際經營者也應當為自己的經營行為承擔責任。《規定》第6條明確，平台內經營者將網絡賬號及店鋪轉讓給其他經營者，但未依法進行相關經營主體信息變更公示，實際經營者的經營活動給消費者造成損害，消費者有權主張註冊經營者、實際經營者承擔賠償責任，最大限度保護消費者合法權益。

司法實踐中應當注意的是，關於出借網絡賬號及店鋪給他人經營的，如果經營行為給消費者造成損害，由誰承擔責任的問題，法律和司法解釋均未明確規定。根據相關法律及行政管理規定，已經辦理市場主體登記的網絡交易經營者應當如實公示相關信息，相關信息發生變更的，電子商務經營者應當及時更新公示信息。平台內經營者出借網絡賬號及店鋪給他人經營的，但未依法及時對相關主體信息進行公示，侵犯了消費者的知情權以及建立在充分知情基礎上的消費選擇權。我們初步傾向認為，從有利於保護消費者的角度，註冊經營者、實際經營者原則上均應承擔責任。當然，實踐中情況比較複雜，仍應結合具體情況予以認定。

另外，實踐中還存在平台內經營者將店鋪交由他人打理的情況，此種情況下，經營利益等仍為平台內經營者享有，消費者交易對象為平台內經營者，幫助打理店鋪的人實際上類似平台內經營者的工作人員，承擔銷售者責任的通常應為平台內經營者。

06 關於平台外支付問題

實踐中，存在平台內經營者的客服等工作人員引導消費者通過交易平台提供的支付方式以外的方式進行支付，比如通過導購個人微信支付的情況。當商品出現質量等問題雙方產生糾紛後，平台內經營者又以未經過交易平台支付為由主張其不承擔責任。我們認為，平台內經營者出售商品或者提供服務過程中，平台內經營者的客服等工作人員引導支付的行為屬於職務行為，消費者交易對象仍是平台內經營者，平台內經營者應當承擔銷售者或者服務提供者責任。《規定》第5條明確，平台內經營者出售商品或者提供服務過程中，其工作人員引導消費者通過交易平台提供的支付方式以外的方式進行支付，消費者主張平台內經營者承擔商品銷售者或者服務提供者責任，平台內經營者以未經過交易平台支付為由抗辯的，人民法院不予支持。

適用中應當注意的是，如果是消費者明知交易對象並非平台內商家，比如導購明確告知消費者其提供的商品另有渠道，並非平台內商家提供，此時消費者明知交易對象並非平台內商家而是另有他人，此種情形類似實踐中所稱「飛單」情形，與第5條規定的消費者交易對象為平台內商家的情形不同，責任主體及責任承擔應當結合案件情況予以認定。

07 關於二手商品責任問題

閑置物品交易模式是網絡經濟中的一種典型模式。隨着互聯網+時代的到來，閑置物品交易平台也應運而生。閑置物品交易平台的出現有利於閑置物品的盤活、再利用，避免浪費，節約資源，但由於相關法律規制並不明確，司法實踐中對如何認定責任存在不同認識。《消費者權益保護法》第3條規定，經營者為消費者提供其生產、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法；本法未作規定的，應當遵守其他有關法律、法規。交易雙方是否為經營者與消費者關係，是《消費者權益保護法》適用與否的依據。經營者從事生產、銷售商品或者提供服務應具有持續性，偶爾、零星地售出商品或者提供服務的，不宜認定為經營者，比如某人在網上偶爾出售自己的二手單車，某家庭主婦偶爾在網上出售自己的物品等，這些不應當認定為經營者。但在現實中，有些人在二手交易平台以交易閑置物品的名義進行經營行為，魚目混珠，以達到規避監管和相關法律規制的目的。我們認為，銷售者以該平台作為商品經營活動的平台，對同一類產品進行連續的、多次的、重複的銷售行為，實質上已經構成經營行為，應適用《消費者權益保護法》進行調整，以切實保護消費者合法權益。《規定》第7條明確，消費者在二手商品網絡交易平台購買商品受到損害，人民法院綜合銷售者出售商品的性質、來源、數量、價格、頻率、是否有其他銷售渠道、收入等情況，能夠認定銷售者系從事商業經營活動，消費者主張銷售者依據《消費者權益保護法》承擔經營者責任的，人民法院應予支持。

08 關於獎品、贈品造成損害問題

隨着網絡購物快速發展，電子商務經營者之間的競爭也日益激烈，打折、贈送獎品、贈品、返券、贈積分、換購等促銷手段漸趨常態化。這些促銷活動活躍了市場，刺激了消費。但是，也出現了線下服務和線上促銷承諾不一致、獎品贈品給消費者造成損害等問題。在促銷活動中提供的獎品、贈品，雖然消費者在形式上未支付對價，但經營者實際上已經將獎品、贈品的費用攤入經營成本中，轉嫁給消費者。另外，實踐中，消費者有時可以用積分或者是較低價格換購商品，這也是商家一種促銷手段。消費者支付的價格雖然較低，但是通常是在購買其他商品的情況下進行換購，經營者已經將差價計入成本。獎品、贈品、換購商品給消費者造成損害，電子商務經營者也應當承擔賠償責任，不得以獎品、贈品屬於免費提供或者商品屬於換購為由主張免責。

也有觀點認為，考慮到消費者畢竟在形式上屬於無償獲得，應做一定限制。因此，徵求意見稿也曾表述為「電子商務經營者在促銷活動中提供的獎品、贈品因存在質量安全問題給消費者造成損害，消費者主張電子商務經營者承擔賠償責任，電子商務經營者以獎品、贈品屬於免費提供為由主張免責的，人民法院不予支持。」經徵求意見，立法機關認為，促銷獎品、贈品等雖然對消費者來說是無償獲得的，但與消費者的消費行為密切相關，如給消費者造成損害，應依法予以賠償。故《規定》第8條明確，電子商務經營者在促銷活動中提供的獎品、贈品或者消費者換購的商品給消費者造成損害，消費者主張電子商務經營者承擔賠償責任，電子商務經營者以獎品、贈品屬於免費提供或者商品屬於換購為由主張免責的，人民法院不予支持。

09 關於網絡直播間運營者民事責任問題

近年來，網絡直播電商行業快速發展。如何引導新業態健康發展，保護好消費者合法權益，是司法實踐面臨的新課題。網絡直播電商作為一種數字經濟新模式，近年來得到迅速發展。根據有關統計數據，截至2021年12月，我國網絡直播用戶規模達7.03億，佔網民整體的68.2%。其中電商直播用戶規模為4.64億，佔網民整體的44.9%。調研過程中我們對網絡直播問題予以了充分關注，司法解釋對此做了比較詳盡的規定。需要說明的是，《規定》規制的網絡直播營銷是指商業直播營銷，公益性的直播營銷不屬於《規定》調整的範圍。

其一，《規定》第11條對平台內經營者開設網絡直播間銷售商品的情況作出規定。經營者在自己開設的直播間中以網絡直播的方式售賣商品，實務中通常稱為品牌自播。此種情況下，只是經營者展示和銷售商品的方式發生了變化，責任承擔與普通經營者無本質區別，平台內經營者直接承擔銷售者責任，並無爭議。經營者的工作人員在直播中對商品進行展示介紹，相當於商家的導購介紹自家的商品，其在直播中的推介行為屬於職務行為，因虛假宣傳等給消費者造成損害，消費者主張平台內經營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。《規定》第11條對此予以明確。

其二，除品牌自播情形以外，實踐中更為常見的是商家以外的主體開設直播間專門從事直播營銷業務。這種情況下，直播間運營者，可能是直播營銷服務機構（MCN機構），也可能是自然人主播、其他機構等等。根據我們調研的情況，在實務中，此種直播營銷又分為自播和代播兩種情況。具體操作中，自播與代播情形下，消費者點擊商品鏈接後均是跳轉至商品詳情頁，自播情況下，一般是跳轉到直播間運營者自己開設的平台內店鋪完成交易；代播情況下，是跳轉到他人店鋪完成交易。自播情況下，因直播間運營者與店鋪經營者主體相同，責任承擔並無爭議，即直播間運營者承擔銷售者責任。在代播的情況下，責任承擔則存在較大爭議。直播間運營者應當承擔何種責任，存在不同觀點。

一種觀點認為，直播間運營者應當承擔銷售者責任。該觀點認為實務中，消費者通過直播間下單，通常會認為交易對象為直播間運營者，消費者很難辨別實際銷售者；消費者通常基於對直播間和主播的好感和信任，才去購買直播間所推薦的商品，通常會認為交易對象為直播間運營者；直播間運營者通常從中分成、提取傭金、收取費用，應當認定直播間以其知名度、影響力等與經營者構成共同經營，直播間運營者應當承擔銷售者責任。

另一種觀點認為，在代播的情況下，直播間運營者僅提供商品推廣服務，不能等同於商品銷售者，應當屬於《中華人民共和國廣告法》調整的範圍。商品銷售者與消費者建立商品買賣關係，應當對其交付給消費者的商品承擔進貨檢查驗收、保持商品質量等義務，並應承擔修理、更換、退貨、損害賠償等責任。而在代播情形下，商品付款、發貨、退換貨等均發生在消費者與銷售者之間。直播間運營者僅提供推廣服務，並不連接商品生產者、上游銷售者，也不負責進貨發貨，如果一刀切地讓直播間運營者承擔銷售者責任，則直播間運營者為避免將來承擔責任，要麼需要對每一批每一件貨物進貨查驗，在實質上成為銷售者，要麼不提供購買鏈接，只做宣傳，可能會導致代播模式逐漸消失，僅留下自播或「種草」推薦模式，對電商新業態的發展會造成比較大的影響。

基於以上爭議，《規定》徵求意見稿列兩種方案。經徵求市場監管部門等社會各方面意見，並經過反覆論證，採納目前方案。針對實踐中網絡直播帶貨操作不規範，導致消費者對實際銷售主體辨識不清的情況，《規定》第12條第1款規定，直播間運營者不能證明已經以足以使消費者辨別的方式標明其並非銷售者並標明實際銷售者的，消費者主張直播間運營者承擔商品銷售者責任的，人民法院應予支持。《網絡交易監督管理辦法》（國家市場監督管理總局令第37號公布）第20條第1款規定，通過網絡社交、網絡直播等網絡服務開展網絡交易活動的網絡交易經營者，應當以顯著方式展示商品或者服務及其實際經營主體、售後服務等信息，或者上述信息的鏈接標識。直播間運營者本身為實際銷售者的，承擔銷售者責任，並無爭議。直播間運營者並非實際銷售者，而是為實際銷售者進行推廣宣傳，但未盡到法定標明義務，消費者有理由相信其交易對象為網絡直播間，直播間運營者應當承擔商品銷售者責任。

對於直播間運營者已經盡到標明義務的，並非一概不承擔銷售者責任。在法律後果認定上存在多種可能性：（1）直播間運營者仍有可能承擔銷售者責任，比如，雖然標明並非銷售者，但是屬於為了逃避責任虛假標明；雖然標明並非銷售者，但直播間運營者與經營者簽訂的是經銷協議或者合作經營協議，或者與經營者存在較為緊密的合作關係，根據事實能夠認定是銷售者或者共同經營者；在直播過程中，直播間承諾承擔銷售者責任等情況。（2）直播間運營者承擔廣告責任，構成商業廣告的，發佈虛假廣告需承擔廣告經營者、發佈者責任。（3）還有可能構成委託等其他法律關係。《規定》第12條第2款規定，直播間運營者能夠證明已經盡到前款所列標明義務的，人民法院應當綜合交易外觀、直播間運營者與經營者的約定、與經營者的合作模式、交易過程以及消費者認知等因素予以認定。

直播樣態不斷發展，法律關係及責任形式可能會更加豐富，目前《規定》所選擇的方案在維護消費者知情權和選擇權的同時，旨在引導新業態健康規範發展，不做一刀切，通過較為彈性的規定，為將來發展和司法個案裁量預留出空間。

10 關於網絡直播營銷平台民事責任問題

網絡直播營銷平台對於整個直播營銷市場的作用應當說是舉足輕重。實踐中，有時會發生消費者因無法找到直播間運營者，難以求償的情況。根據《電子商務法》第9條第2款的規定，本法所稱電子商務平台經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發佈等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。網絡直播營銷平台也屬於為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發佈等服務，應當承擔《電子商務法》關於電子商務平台經營者的責任。《消費者權益保護法》第44條規定，消費者通過網絡交易平台購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平台提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者也可以向網絡交易平台提供者要求賠償。根據《網絡直播營銷管理辦法》第8條規定，直播營銷平台負有對直播間運營者、直播營銷人員進行基於身份證件信息、統一社會信用代碼等真實身份信息認證的義務。為使消費者得到更為充分的保護，《規定》第14條規定，網絡直播間銷售商品損害消費者合法權益，網絡直播營銷平台經營者不能提供直播間運營者的真實姓名、名稱、地址和有效聯繫方式的，消費者依據《消費者權益保護法》第44條規定向網絡直播營銷平台經營者請求賠償的，人民法院應予支持。網絡直播營銷平台經營者承擔責任後，有權向直播間運營者追償。

司法解釋特別關注了網絡直播售賣食品情況。實踐中，網絡直播間銷售推廣食品的情況很普遍，包括預包裝食品和散裝食品，還有家庭作坊製作的食品。根據《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）的規定，入網食品經營者依法應當取得許可證的，平台提供者應當審查其許可證。如果直播營銷平台經營者不能對食品經營者的資質把好關，消費者面臨食品安全隱患的風險則會大大增加。《規定》第15條明確，網絡直播營銷平台經營者對依法需取得食品經營許可的網絡直播間的食品經營資質未盡到法定審核義務，使消費者的合法權益受到損害，消費者依據《食品安全法》第131條等規定主張網絡直播營銷平台經營者與直播間運營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

應當注意的是，根據2021年4月29日修訂的《食品安全法》第35條第1款的規定，銷售食用農產品和僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案。

另外，根據《電子商務法》第38條第1款規定，電子商務平台經營者知道或者應當知道平台內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權益行為，未採取必要措施的，依法與該平台內經營者承擔連帶責任。網絡直播營銷平台經營者作為平台經營者也應依法履行相應責任。《規定》第16條對此作出明確。

11 關於外賣餐飲民事責任問題

近年來，網絡外賣訂餐的便捷性、高效性和低成本性贏得了消費者的青睞，截止2021年12月，我國網上外賣用戶規模達5.44億。然而，由於這些網絡食品交易虛擬性、隱蔽性、跨地域性的特點，使得消費者在交易過程中，也面臨著食品安全的隱患。有的入網餐飲服務提供者沒有任何餐飲衛生資質甚至經營許可證，卻利用外賣平台的審核漏洞違法經營。

《食品安全法》第62條和第131條規定了網絡食品交易第三方平台負有對入網食品經營者進行實名登記、審查許可證，以及對違法行為履行報告、停止提供網絡交易平台服務的義務，《食品安全法》第131條規定，違反上述義務，使消費者的合法權益受到損害的，應當與食品經營者承擔連帶責任。司法實踐中，很多人對於在餐飲服務糾紛案件中是否適用以及如何適用《食品安全法》並不清晰。根據《食品安全法》第2條規定，餐飲服務屬於食品經營，也應當遵守《食品安全法》的規定。《規定》第18條明確，網絡餐飲服務平台經營者違反《食品安全法》第62條和第131條規定，未對入網餐飲服務提供者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網絡交易平台服務等義務，使消費者的合法權益受到損害，消費者主張網絡餐飲服務平台經營者與入網餐飲服務提供者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。該條規定旨在壓實外賣餐飲平台責任，讓外賣餐飲平台為消費者把好食品安全關，確保人民群眾「舌尖上的安全」。

另外，《規定》明確了入網餐飲服務提供者委託他人加工製作食品時的責任主體。為更好地保障網絡餐飲食品安全，《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》第18條規定，入網餐飲服務提供者應當在自己的加工操作區內加工食品，不得將訂單委託其他食品經營者加工製作。實踐中，仍然有經營者違規操作的情況，將訂單委託他人加工製作，出現糾紛後，入網餐飲服務提供者又以系他人加工為由進行抗辯。我們認為，與消費者之間建立餐飲服務合同關係的是入網餐飲服務提供者，入網餐飲服務提供者負有保證食品質量安全的法定義務和合同義務。並且，入網餐飲服務提供者將訂單委託其他食品經營者加工製作，違反行政管理規定，具有可歸責性。無論從合同角度還是侵權角度，消費者均有權主張入網餐飲服務提供者承擔經營者責任。

*本文刊載於《中國應用法學》2022年第3期。因篇幅限制，注釋等有刪減，具體請參見期刊原文。