從境內外背信罪出發，談我國刑法對民營企業的平等保護問題

在筆者所在團隊辦理的一起舞弊行為調查案件中，被害公司是一家在我國經營的境外公司，公司發現一名員工存在以下舞弊行為：該員工利用負責銷售的職務便利，以低於市場價的標準向A公司銷售貨物，經調查，A公司的實際控制人是該員工的親友。

如果該公司為國有公司，行為人的這一行為是標準的“為親友非法牟利罪”的構成行為。但該公司只是一家普通的外企，根據罪刑法定原則，公司主體不能成為“為親友非法牟利罪”的被害人。公司初期還考慮到該行為人可能涉嫌職務侵占罪，但是職務侵占罪的核心在於該行為人是要為自己謀利，存在將本單位財物佔為己有的情況。而該案中，至今仍未能查實存在這一情況。

此時便出現了這樣一種情況，員工破壞信任關係，影響到公司與他人的交易關係，給公司造成較大的經濟損失，從而破壞市場經濟秩序，但如“沒有通過這一行為為自己謀取利益”、“無商業賄賂”，便無法通過刑法追責。這就體現了刑法對國有企業和民營企業區別保護，對於同樣的行為，民營企業卻無法充分維護自身合法權益。

這種為第三人謀利而損害本單位利益的行為，實質上是一種典型的背信行為，在境外一些國家是直接由“背信罪”予以規制的。筆者擬介紹境外背信罪的規定，與國內法律比對，並對我國刑法平等保護民營企業提出一些思考和建議。

一、境外刑法中的背信罪如何理解

（一）背信罪的設立初衷

背信罪，是指有權為他人處理事務的人員，在處理事務過程中，或為謀取個人利益、或為第三方謀取利益、或僅僅為損害他人利益等原因，通過實施不應實施的行為，使得他人財產遭受到損失。

設立這一罪名的國家，初衷一般在於：這種行為是一種比較傳統的財產犯罪，其濫用權限、違背誠信義務所造成財產損失必然具備嚴重的社會危害性，對於經濟體制健康發展極為不利。正因如此，世界上有許多國家和地區都規定了這一罪名，例如德國、日本、瑞典、韓國、我國台灣地區、澳門特別行政區等。

（二）背信罪在不同國家和地區的規定

背信罪實質上必然包含違背義務，破壞與委託人之間的委託關係，損害委託人利益的情況，鑒於背信罪在不同國家的規定並不相同，筆者選取了幾個典型的國家、地區的規定，以其法律規定作為基礎對本罪名進行分析：

（三）背信罪的構成要件

雖然本罪在不同地區的規定不盡相同，但是我們通過總結該罪名的相關規定，基本能夠確定該罪名的成立需要以下要件：

1．行為主體

行為人應為“有權為他人處理事務的人”，即：需要具備特定的身份才可以成立本罪，具體而言，行為人可能根據法律的規定獲取授權，可能根據官方授權獲取權限，可能因為民事委託擔任受託人，具體的授權權限視不同地區的規定而有所差異，實質在於獲取委託權限這一身份。

2．客觀表現

行為人所實施的為“違背其任務”的行為。根據受託權限的來源不同，可能為違背合同約定、委託意願的行為，也可能為違背法律規定的行為，其實質為違背受託人本應盡的誠信、勤勉等義務。

在實務中，對於行為人是否有違背任務的行為，一般可具體結合法律法規、規章制度、合同中的約定、交易慣例、具體事務的性質、內容、事務處理人的職務權限以及社會的一般觀念等方面進行綜合判斷。

3.主觀方面

本罪是故意犯罪，行為人對自己違背任務的行為和造成他人財產上的損失，需要具有認識、預見的態度，過失不構成本罪。至於是否要求行為人具有謀利或損害委託人利益的目的，不同國家、地區有着不同的規定。例如上文提及的德國刑法，並未規定行為人是否要有這一目的，而日本及中國台灣刑法規定了“謀取利益或損害委託人利益的目的”。

4．危害後果

本罪的成立，要求背信行為對委託人的財產利益造成損害，具體財產損失的標準，視不同地區具體規定。

（四）背信罪跟常見罪名的競合問題

境外刑法的財產犯罪體系中，同樣有侵佔委託物罪、業務侵占罪、詐騙罪等規定，實際上，背信罪所規定的常見行為模式中，往往包括侵佔行為、詐騙行為等。因此，在境外刑法中也經常會出現罪名的認定選擇問題。

1.背信罪與侵佔委託物罪、業務侵占罪

背信罪和侵佔委託物罪、業務侵占罪的主體都要求是特殊主體，但這三個罪名的主體範圍並不完全相同（例如，物品的保管人，只可能是侵佔委託物罪的主體，而非背信罪、業務侵占罪的主體），但是在一定情況下主體之間會有重合，即：受託人為委託人處理事務的過程中，通過實施違背任務的行為，侵吞委託人的財物，在此行為模式中，行為人既實施了背信行為，又存在侵佔或者業務侵佔行為（這兩個罪名之間的區分視個案中行為人的主體身份而界定），並且最終造成了委託人利益受損的結果。

那麼，對此應當以哪個罪名予以認定？根據筆者所查，不同判例的結果也並不完全相同。但更多人認為，行為人同時滿足背信罪、侵佔委託物罪、業務侵占罪的情況下，是法條競合關係，應當按照“特別法優於一般法”、“複雜法優於簡單法”、“重法優於輕法”等原則，結合該國的具體規定確定最終的罪名。

2.背信罪與詐騙罪

受託人為委託人處理事務的過程中，通過實施虛構事實、隱瞞真相的行為，侵佔委託人的財物或者從中謀利，也是一種典型的背信行為。在此行為模式中，既存在違背任務行為，又存在行為人所實施的詐騙行為。

對此，通說均認為屬於一行為構成觸犯詐騙罪與背信罪的想象競合，依法應當從一重處罰，一般而言詐騙罪的法定刑較重，以詐騙罪認定。

二、我國刑法體系下背信行為的認定

其實，通過上文對背信罪的行為模式、主觀方面、侵犯對象的分析，我們可以發現，背信罪作為一種財產犯罪，其通過違背任務的行為所追究的最終目的無非是為本人謀利、為他人謀利、損害委託人利益，這一設定本身就非常容易跟其他罪名存在競合的情況。

背信罪的構成要件中，行為人的不同的行為方式可能涉及到妨害對公司、企業的管理秩序，可能達成職務侵佔、侵佔、詐騙、商業賄賂等結果，這些法益的侵害在我國刑法中也存在相應的規制。筆者在此將背信行為在國內可能構成的刑事罪名進行簡要整理並進行分析。

（一）我國刑法領域中直接跟背信行為相關的罪名

序號罪名第三章、破壞社會主義市場經濟秩序罪1第163條 非國家工作人員受賄罪2第164條 對非國家工作人員行賄罪3第165條 非法經營同類營業罪（保護主體為國有公司、企業）4第166條 為親友非法牟利罪（保護主體為國有公司、企業、事業單位）5第168條 國有公司、企業人員濫用職權罪、國有事業單位人員濫用職權罪（保護主體為國有公司、企業、事業單位）6第169條 徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪（保護主體為國有公司、企業）7第169條 之一背信損害上市公司利益罪（保護主體為上市公司，非一般民企）8第171條第2款 金融工作人員以假幣換取貨幣罪（保護主體範圍特定，為銀行或者其他金融機構）9第180條 內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪（行為主體範圍特定，為特定領域的知情人員）10第185條之一 背信運用受託財產罪、違法運用資金罪（保護主體範圍特定，為商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司等金融機構）11第186條 違法發放貸款罪（保護主體範圍特定，為銀行或者其他金融機構）12第187條 吸收客戶資金不入賬罪（保護主體範圍特定，為銀行或者其他金融機構）13第188條 違規出具金融票證罪（保護主體範圍特定，為銀行或者其他金融機構）14第189條 對違法票據承兌、付款、保證罪（保護主體範圍特定，為銀行或者其他金融機構）15第219條 侵犯商業秘密罪16第223條 串通投標罪第五章、侵犯財產罪17第266條 詐騙罪18第270條 侵占罪19第271條 職務侵占罪20第272條 挪用資金罪第八章、貪污賄賂罪（本章行為主體均為國家工作人員或相關人員）21第382條 貪污罪22第384條 挪用公款罪23第385條 受賄罪24第388條之一 利用影響力受賄罪25第389條 行賄罪26第390條之一 對有影響力的人行賄罪27第391條 對單位行賄罪28第9392條 介紹賄賂罪29第393條 單位行賄罪30第396條 私分國有資產罪、私分罰沒財物罪第九章、瀆職罪（本章行為主體均為國家工作人員或相關人員）31第397條 濫用職權罪32第404條 徇私舞弊不征、少徵稅款罪33第410條 非法低價出讓國有土地使用權罪

以上罪名是我國《刑法》中明確規定的、能夠跟背信行為相關聯的罪名（因背信行為而構成刑事犯罪的，罪名實際上不會限於上述罪名，還會有一些關聯罪名，但並非典型的背信行為，這些關聯罪名未一一列舉。例如公司員工利用職務便利出售公司內部的個人信息的，這一背信行為可能構成侵犯公民個人信息罪，但侵犯公民個人信息罪並非典型的背信罪名），對於具體的背信行為可以分析是否符合上述某一種罪名的規定。

（二）上述罪名的設置對於不同性質企業的區別保護非常明顯，對於普通民營企業的保護力度最小

這些罪名規定在《刑法》的不同章節中，其保護的主體範圍、規制的行為主體範圍是不同的，對於普通民營企業保護的數量是最少的，筆者在上述表格中，將主體範圍進行了標註。

根據標註可知：

1、顯而易見，就背信行為而言，國家對不同性質的企業保護力度是不一致的；

2、以上列舉的33條罪名中，有17條罪名是明確保護國有公司或者行為主體必須為國家工作人員的，佔比超過一半；

3、以上列舉的33條罪名中，有8條罪名的保護主體範圍、規制的行為主體範圍是特定的（上市公司、金融機構等），無法擴散到一般的民營企業中；

4、以上列舉的33條罪名中，僅有8條罪名是所有的民營企業中均可適用的，而且這8條罪名中，除了串通投標罪以外，其他罪名也基本集中在侵佔公司財物、挪用公司財物、商業賄賂上，並不包含單純的損害公司利益的行為模式。

5、濫用職權、為親友非法牟利等典型的背信行為，相關罪名的設置僅僅保護國有制公司，對普通民營企業的保護是空白的。

據此，筆者認為，目前我國刑法體系對民營企業的保護範圍過窄，應當予以完善。一方面，背信行為的對企業的損害及其社會危害性相比於一般財產犯罪有過之而無不及，卻無刑事途徑可走。另一方面，在不存在刑事風險的情況下，如果僅可採取民事手段挽回損失，這一結果對其威懾力是遠遠不夠的，換個場合、環境，同樣的背信行為可能再次上演。

三、將背信行為納入刑事規制範疇是企業平等保護的應有之義

今年5月份，最高人民法院院長周強向十三屆全國人大三次會議作最高法工作報告時說，全國各級人民法院要加強產權司法保護。堅持各類市場主體一律平等，對國企民企、內資外資、大中小微企業一視同仁。周強表示，對司法解釋進行清理，廢除一切對民營企業的不平等規定。

同期，全國人大代表，山西省檢察院黨組書記、檢察長楊景海談到：目前刑法的規定仍存在較為明顯的對非公有制經濟與公有制經濟區別保護的問題，主要表現在對侵害公有制經濟和非公有制經濟的同類行為，刑法相關條文設置不同罪名、配置相差懸殊的法定刑。

由此可見，當前已經有越來越多人開始注重民營企業的營商環境、平等保護等問題。

對於本文所論述的背信行為，現行法律體系下保護力度不一致的問題，就是上述被反映的典型的區別保護現象，這一點在我們的辦案過程中已經深有體會，不僅在調查困難，而且在查明事實後還缺乏可明確追責的法律依據。因此，我們希望對於背信行為的規制能夠更加完善，根據其違法程度、造成的社會危害程度，能夠分別以民事手段、刑事手段予以調整，更全面保護民營企業的營商環境。

文：馮笑、韓朝落蒙

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