指导意见起草组《关于依法适用正当防卫制度指导意见》理解与适用

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用

（ 作者：指导意见起草小组　作者单位：指导意见起草小组）

日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《指导意见》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容等介绍如下。

一、《指导意见》的起草背景与过程

1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严，甚至一定程度上苛求防卫人，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整，主要涉及两个方面：一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。

1997年刑法施行以来，各级人民法院、人民检察院和公安机关总体能够依照修改后刑法的规定，正确、妥当处理相关案件，但在有的案件中，对正当防卫制度的适用，存在把握过严甚至严重失当的问题。上述状况的成因较为复杂：“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，这是客观事实；刑法规定较为原则、抽象，而一些案件的情况错综复杂，把握起来难度很大；当然，也有部分办案机关、办案人员司法理念、司法能力方面的问题。

近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件引发广泛关注，新闻媒体、专家学者和广大人民群众参与其中，各抒己见，讨论激烈。一方面反映出人民群众对法治、公平、正义、安全等有了新的认识和更高期待，另一方面暴露出对正当防卫制度的适用，在理念、规则、操作等方面都有诸多问题值得进一步探讨和规范。为积极回应社会关切，大力弘扬社会主义核心价值观，2018年7月最高人民法院《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》（法发〔2018〕14号）提出：“适时出台防卫过当行为适用法律的司法解释，明确正当防卫、防卫过当的认定标准和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，加大指导性案例的发布力度，鼓励正当防卫，旗帜鲜明保护见义勇为者的合法权益，弘扬社会正气。”根据规划要求，最高人民法院研究室启动了起草调研工作。经认真研究，反复听取一线办案人员意见，形成征求意见稿，送中央有关部门、院内相关审判庭征求意见，并根据反馈情况作了修改完善。鉴于正当防卫制度的适用关系侦查、起诉、审判三阶段，涉及公安、检察、法院三机关，联合发文有利于统一法律适用，后调整为“两高一部”联合制发指导意见。2020年3月，邀请12位对正当防卫制度具有研究专长的刑法学专家进行论证，并根据论证意见作了修改完善，以最大限度凝聚理论界、实务界关于正当防卫制度的共识。4月，专门征求了全国人大常委会法工委意见，确保相关规定准确体现正当防卫制度的立法精神。2020年6月11日最高人民法院刑事审判专业委员会第369次会议、2020年7月24日最高人民检察院第13届检察委员会第45次会议对《指导意见》进行了审议。9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部完成会签程序，联合对外发布《指导意见》。

需要说明的是，在起草《指导意见》的同时，还编写了7个涉正当防卫的典型案例，与《指导意见》配套发布。主要考虑是：一方面，正当防卫所涉问题复杂，一些问题如不结合具体案情进行阐明，很难说深说细说透，故有必要用案例来诠释和充实《指导意见》的相关内容，强化《指导意见》的指导效果；另一方面，以案说法虽然针对性更强，说理、论证可以更加深入，但也有局限性，即只能立足具体案件、围绕案件所涉的具体问题展开说理，无法对正当防卫制度适用中方方面面的问题作出全面系统的回应。故而，采用“《指导意见》＋典型案例”的方式，以期收到点面结合、明确规则与适用规则相结合的更好效果。

二、古今中外正当防卫制度及其借鉴

正当防卫源起于人类的防卫本能。随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。作为成文法规定的正当防卫制度，汉谟拉比法典（约公元前1792-1750年）、古罗马十二铜表法（公元前451-450年）等古代法典均有明文规定。在我国，关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》，其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险3种观念。进入封建社会后，法律对正当防卫制度的规定较为详尽和系统。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律·贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。

西方现代意义上的正当防卫制度起源于启蒙运动时期。[1]西方近现代刑法典中关于正当防卫的规定最早出现在1791年法国刑法典，其中第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”1871年德国刑法典进一步扩大了正当防卫的范围，第53条规定：“（1）如果行为是根据正当防卫应当的，那么该行为不可罚；（2）正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害；（3）如果行为人处于恐慌、恐惧或是震惊而逾越防卫限度，则过当的防卫不受刑罚处罚。”在英美法系刑法中，正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由，但在分类及各自构成条件的规定上不尽相同。在英国刑法中，正当防卫分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。在美国刑法中，正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫4大类。总体而言，西方各国普遍承认正当防卫制度，均强调正当防卫是天赋人权之一，应当予以保护；同时，基于各自的传统和国情，在具体制度设计上又有所不同。在《指导意见》起草过程中，着重关注了如下两个方面的问题：

一是两大法系对待退避原则的态度存在一定差异，但要求采取适当防卫方法的立场具有趋同性。在大陆法系，由于坚持“法无需向不法退让”这一基本原则，通常认为对不法侵害没有退避义务。在英美法系，早期普遍坚持退避原则，主张防卫杀人能够被免责的前提是防卫前尽一切可能退避，只有在无路可退之时方可考虑还击，从而形成了“防卫人有退避义务”的观念和“靠墙”原则。但是，自19世纪后期开始，英美法系关于退避原则的讨论日趋激烈。在英国，自20世纪后半期以来，法官和学者们一致认为退避不再是正当防卫成立的必要前提，而只是判断防卫是否具备合理性时需要考虑的因素之一。在美国，模范刑法典规定，防卫人在防卫自身的情况下，若能绝对安全地通过退避措施保护自己的利益，则其有义务先行退避；同时也设定了无需退避的例外情形。从美国各州的法律规定看，一部分州主张退避义务，另一部分州则认为无需退避。

综而观之，两大法系在退避原则的态度上存在差异，但新近的发展又显示出趋同性。在英美法系，退避原则在一定范围内仍被坚持，但关于引入“不退让法”的呼声从未中断过。在美国公认的“不退让州”，对“不退让法”带来的正当防卫认定过宽的批评广泛存在，甚至引发了民众的抗议游行；且“不退让法”的适用也并非没有限制，如对精神病人、幼童等无过错侵害者的侵害行为仍有退避义务。在大陆法系，虽然不承认退避原则，但一定程度上缓和地承认退避义务的主张也客观存在。日本刑法典第36条第1款明确将正当防卫限制为“不得已而实施的行为”。日本的判例虽然回避了退避原则，但要求正当防卫所采取的方法本身必须是客观上适当的，必须是必要最小限度的行为。在德国，在防卫人对引发不法侵害有过错、不法侵害人是未成年人、不法侵害人与防卫人存在夫妻等特定关系的情况下，要求防卫人应当先行退避；虽然有“正不向不正让步”的传统，但实际上目前德国学者对于为了保护细小利益而进行的严重失衡的防卫不承认其正当性。例如，一位行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了制止爬树偷苹果的少年而开枪射击，或者为了阻止偷走一瓶柠檬汁而开枪射击，虽然是必要的，但并不是需要的，因而不成立正当防卫。

二是正当防卫的具体认定不是机械的法律适用，必然会受到各国国情和法律文化传统的影响。正如日本刑法学家前田雅英所说，正当防卫等正当化行为的范围与程度因国家与时代的不同而有所不同。“与欧美诸国相比较，日本的正当防卫的容许范围更狭窄一些。在日本，即便是紧急状态，仍然存在着强烈的规范意识，认为应该尽可能地等待公权力的发动；与此相对，在欧美，将正当防卫作为权利甚至义务来理解的见解很有影响力。”[2]要求正当防卫所保护的法益与防卫行为所造成的损害应具有一定的相当性，这是各国刑法关于正当防卫成立条件的普遍主张。但是，对于某些具体法益重要程度的判断，则会受到国情和法律文化传统的影响，进而影响对法益的权衡和正当防卫的认定。例如，在不少西方国家，普遍主张“城堡规则”，认为防卫人的住宅和工作场所甚至是驾驶和乘坐的车辆是“城堡”，对侵入行为可以实施无限防卫。上述处理原则，在其本国国情和法律文化传统之下是可以理解的，但似不宜照抄照搬到他国。例如，在当下中国，特别是在农村地区，村民们多具有亲缘关系，是一种熟人社会的生存模式，“住宅权绝对不可侵犯”的观念相对较弱，对于非法侵入住宅的案件不问情节一律允许无过当防卫似属不妥。马克思尝言：“法律的关系……既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类一般精神来理解，相反，它们根源于物质生活条件。”不同国家对正当防卫具体认定与处理规则的差异，对案件处理的差异，表面上是法律问题，但实则受到法律背后文化传统、现实国情等因素的深刻影响，对此应当有正确的认识。

三、准确适用正当防卫制度的总体要求

“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”[3]社会生活纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，具体案件可能由于一个细节因素就会导致巨大认识分歧，不少案件专家学者也争论激烈。在其他国家，涉正当防卫案件的处理，也会引发巨大争议。1992年发生在美国的日本16岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证。该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。作为规范性文件，《指导意见》不可能穷尽实践中的各种问题，更不可能对每个具体案件都给出可资对号入座的答案，而只能是就普遍性、原则性问题提出相对明确的指引规则。涉正当防卫具体案件依法妥当处理，关键在于办案人员要吃透法律精神，树立正确理念，准确把握社会公众的公平正义观念，进而在个案中作出合乎法理事理情理的恰当裁断。基于此，在明确正当防卫制度司法适用的具体规则之前，《指导意见》第1部分首先专门对正当防卫制度适用的总体要求，即理念性问题，作了相应规定。具体而言：

一是把握立法精神，严格公正办案。1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改完善，放宽了正当防卫的限度条件，增设了特殊防卫制度，旨在强化防卫权，鼓励人民群众勇于同不法侵害作斗争。如前所述，上述修改目的在司法实践中未能得以完全实现，正当防卫制度的适用仍趋保守，特殊防卫的规定一定程度上处于休眠状态，甚至被批评沦为“僵尸条款”。个别显属正当防卫的案件未能正确认定，引发社会广泛关注。究其原因，很大程度是由于有关办案机关、办案人员未能准确把握或者不敢贯彻体现修法精神，导致案件处理出现偏差。基于此，《指导意见》第1条首先提出，要“把握立法精神，严格公正办案”。具体而言，就是要回到法律规定上来，“要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神”。

二是立足具体案情，依法准确认定。关于正当防卫的具体适用条件，如不法侵害是否正在进行、是否严重危及人身安全、防卫行为是否明显超过必要限度等问题，基于不同时点、立足不同立场，会得出不同结论。这实际是蕴含着价值判断、理念选择的事实认定和法律适用问题。实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知存在较大偏差，往往是由于办案人员站在事后的、专业人员的立场上评判相关问题，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理，这势必会造成对正当防卫的认定过于严苛，无法体现为正当防卫适当“松绑”的修法精神。经研究认为，对防卫时间、限度条件等，应当坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考一般人在此种情况下会如何处理，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。基于此，《指导意见》第2条强调：“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”

三是坚持法理情统一，维护公平正义。办理任何案件都不能简单司法、就案办案、孤立办案，而要努力探求和实现法理情的有机融合。最高人民法院周强院长在第7次全国刑事审判工作会议上指出：“司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。”司法实践中，个别涉正当防卫案件的处理看似于法有据，但结果得不到社会认同，原因之一在于办案人员简单适用法律，没有充分考虑常理、常情，导致对法律规定的理解和适用偏离了人民群众对公平正义的一般认知，实际也偏离了法律精神。基于此，《指导意见》第3条强调：“认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”

四是准确把握界限，防止不当认定。“凡事皆有度，过犹不及。”对任何事物的把握都应当坚持辩证法、强调两点论。针对当前司法实践对正当防卫的适用畏手畏脚的现状，为正当防卫适当“松绑”，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。但“松绑”必须在法治框架内进行，必须注意防止矫枉过正，从一个极端走向另一个极端，把防卫过当错误认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。基于此，《指导意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上，也从另一个方面强调要防止权利滥用，第4条要求：“对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。”

四、正当防卫的具体认定

刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等5个条件。为统一司法适用，《指导意见》第2部分对正当防卫的具体认定作了明确规定（考虑到限度条件，既是正当防卫的成立条件，也与防卫过当的认定相关，是实践中较难把握的一个问题，《指导意见》第3部分专门对相关问题作了规定）。

（一）关于起因条件

根据刑法规定，正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。据此，正当防卫的起因是存在不法侵害。为指导司法实践正确把握不法侵害的内涵和外延，《指导意见》第5条规定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。”“不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为，可以实行防卫。”“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”

对非法限制他人人身自由等不法侵害是否可以实行防卫，存在不同认识。从刑法规定来看，对不法侵害并未作出限制性规定，将部分不法侵害排除在正当防卫的起因之外，于法无据。基于此，《指导意见》第5条专门规定：“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”实际上，这也是司法实践的通行做法。例如，在“于欢案”（最高人民法院指导案例93号于欢故意伤害案）中，杜某某等人对于欢及其母亲持续实施限制人身自由的非法拘禁行为，即被认定为不法侵害。再如，在汪天佑正当防卫案（《指导意见》所附典型案例一）中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为足以对汪天佑及其家人的人身、财产造成严重威胁，引发极大心理恐慌，也应认定为不法侵害，可以进行防卫。

此外，对于不法侵害是否应当具有紧迫性，以及如何把握紧迫性，存在争议。有观点认为，正在进行的不法侵害即具有紧迫性，不需要再行就紧迫性作出判断；也有观点认为，正在进行的不法侵害是否具有紧迫性，需要单独判断，如非法拘禁行为不具有紧迫性，不能正当防卫。从境外情况来看，英美法系一般要求不法侵害对生命健康权造成迫在眉睫的危险；大陆法系中，德国规定对人格、婚姻、房屋权等的不法侵害都可以进行正当防卫，而日本最高裁判所则认为紧迫主要指不法侵害正在进行，即着重考虑的是防卫时间问题。鉴于这一问题存在较大争议，《指导意见》未作明确规定，司法实践在处理相关案件时，宜把握如下原则：正当防卫是紧急情况下保护合法权益的非常措施，因此不法侵害应当具有紧迫性；同时，对紧迫性不能作过于狭隘的理解和判断。具体而言，只要存在正在进行的不法侵害，通常就应当认定为具有防卫紧迫性，不能把紧迫性人为限缩为造成人身伤害或者公共安全危险等重大后果，对非法拘禁等不法侵害行为也可以进行防卫。但是，有些不法侵害，如侵犯知识产权行为、重婚等，采取加害性的防卫行为予以制止有悖常情常理，通过报案等方式解决更为可取的，不宜认为具有防卫的紧迫性和必要性。

（二）关于时间条件

根据刑法规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。《指导意见》第6条对司法实践中准确把握正当防卫的时间条件应当注意的相关问题作了明确。

其一，关于不法侵害的开始时间。一般认为，可以将不法侵害的着手认定为开始时间，但在理论上和实践中，对于不同不法侵害行为着手的认定标准往往存在争议。因此，以着手作为认定标准，不够明确，难以统一认识。实际上，不法侵害是否开始，主要应当看不法侵害是否造成现实、紧迫危险。基于此，《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始。”根据该条规定，如果不法侵害已经实际危害人身、财产安全，当然属于已经开始；虽未造成实际损害，但已经形成现实、紧迫危险，不进行防卫就会失去防卫时机，无法再进行有效防卫的，也应当认为不法侵害已经开始，允许进行防卫，即可以“先下手为强”。司法实践中有案件也是这样处理的。例如，在刘敬章正当防卫案【福建省长汀县人民法院（2013）汀刑初字第133号刑事裁定】中，刘敬章孤身一人住在深山寺庙，年过6旬。不法侵害人在提出借住寺庙的要求被拒绝后，攀墙进入庙内，持菜刀踢门闯入刘敬章的卧室。刘敬章因听到脚步声，用手机准备向他人求救，此时借助手机屏幕光亮看到持刀闯入的不法侵害人后，拿起放在床头边的柴刀向其猛砍一刀。此种情形下，不法侵害已经形成现实、紧迫危险，故刘敬章的行为具有防卫性质，属于正当防卫。

其二，关于不法侵害的结束时间。《指导意见》第6条明确：“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”， “对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束”。司法实践中还需要注意把握好两个问题：（1）犯罪达到既遂状态，并不必然意味着不法侵害已经结束。就继续犯而言，犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态，显然不宜以犯罪既遂作为不法侵害的结束时间。（2）针对财产的不法侵害，侵害人取得财物后，不宜一概认定不法侵害已经结束，而应当根据案件具体情况作出判断。特别是，如果防卫行为从整体上看是一体的，应当认为不法侵害没有结束。“一体”一般指的是同一机会、同一场合、同一动机，中间没有明显中断。按照上述一体判断原则，对盗窃犯盗窃后逃跑时被害人发现，并追击、当场取回被窃财物的，可以根据案件具体情况认定属于正当防卫。实际上，刑事诉讼法第八十四条关于对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”，可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的规定，也可以佐证上述论断的妥当性。基于此，《指导意见》第6条明确：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行。”

其三，关于时间条件的判断方法。在紧张情境下，要求防卫人对不法侵害是否已经开始、是否还会继续，作出准确的、分毫不差的判断，实属强人所难。基于此，《指导意见》第6条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”例如，在“昆山龙哥案”（最高人民检察院指导性案例第47号于海明正当防卫案）中，不法侵害人从轿车内取出砍刀对防卫人于海明实施侵害。在砍刀被于海明抢走后，侵害人又跑向之前藏匿砍刀的轿车。此种情形下，站在一般人的立场，完全可以认为侵害人很可能是要寻找其他凶器继续实施侵害，不法侵害并未结束，因此，于海明继续追砍两刀的行为，仍具有防卫性质。再如“涞源反杀案”（即王新元、赵印芝正当防卫案）中，防卫人王新元居住在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，现场无灯光，不法侵害人持凶器翻墙进入王新元住宅，对王新元一家实施不法侵害，王新元等受到惊吓，呼救无应，精神高度紧张，心里极度恐慌，在侵害人倒地后，王新元等无法判断其是否还具有侵害能力，要求他们即刻停止防卫不具有合理性和现实性。故而，王新元等人的行为并不违反正当防卫的时间条件。

其四，关于防卫不适时的法律责任。实践中较为突出的问题是有关事后防卫的认定与处理问题。从境外情况来看，有学者把事后防卫解释为“量的防卫过当”，主张适用防卫过当从宽处罚的规定。我国也有学者提倡引入这一规则。经研究认为，“量的防卫过当”概念的提出，具有一定合理性，但能否引入我国的司法实践，需要进一步研究。根据我国刑法规定，对不法侵害已经结束，特别是明显已经结束的情况下实施防卫行为的，难以按防卫过当认定和处理，但考虑到在紧张情境下，对不法侵害是否已经结束往往不易作出准确判断，加之防卫人采取的防卫行为大多带有激情、激愤因素，故在定性特别是量刑时应当有所考虑。基于此，《指导意见》第6条强调：“对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”

（三）关于对象条件

根据刑法规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行，而不能针对不法侵害人以外的第三人进行。当然，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行行为的实施者，而是也包括现场的组织者、教唆者和帮助者。基于此，《指导意见》第7条规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”例如，在陈天杰正当防卫案（《指导意见》所附典型案例3）中，击打到陈天杰头部的虽然只是纪某某，但容某乙当时也围在陈天杰身边手持钢管殴打陈天杰，也属于不法侵害人，陈天杰可以对其实施防卫。

对于不法侵害人是否包括精神病人、未成年人，存在不同认识。多数观点主张，对精神病人、未成年人等实施的侵害应当尽量采取避险行为。经研究认为，从人道主义精神出发，上述观点具有合理性，但需注意的是，此种情形下的退避是有条件的。如果没有退避可能，或者退避会造成更大损害结果发生，应当允许进行防卫。基于此，《指导意见》第7条规定：“明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害；没有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。”司法实践中也有案件肯定对精神病人可以实行正当防卫。例如，在范尚秀防卫过当案（《刑事审判参考》第353号案例）中，范尚秀被其患精神病的同胞兄弟追打，范尚秀在跑了几圈之后，因无力跑动，转身夺下木棒进行反击，属于防卫行为。

对此，还要注意两个问题：（1）未成年防卫人面对未成年不法侵害人时，防卫人本身的自我保护能力弱，辨认控制能力不足，不能一味要求其退避；（2）某些情况下，不法侵害人是否属于精神病人或者未成年人不易判断，对于确实未认识到不法侵害人是精神病人或者未成年人的，不适用上述规则。

（四）关于意图条件

根据刑法规定，正当防卫必须具有正当的防卫意图。《指导意见》第8条规定：“正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”司法实践中理解和认定防卫意图，需要着重把握如下两个问题：

其一，《指导意见》第10条明确：“对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”这是因为，所谓“防卫”行为与加害行为有明显、重大悬殊，严重不相称，无法认定行为人具有防卫意图。例如，为防止小偷偷走一个苹果而对其开枪射击的，即使当时没有其他制止办法，也不能认定行为人具有防卫意图，不成立正当防卫或者防卫过当。又如，在刘金胜故意伤害案（《指导意见》所附典型案例5）中，刘金胜因家庭矛盾打了黄某甲（与刘金胜非婚生育4名子女）两耳光，黄某甲让其兄长黄某乙出面调处。黄某乙、李某某各打了坐在床上的刘金胜一耳光，刘金胜随即从被子下拿出菜刀砍伤黄某乙头部，并拽住见状欲跑的李某某，向其头部连砍三刀。黄某乙、李某某打刘金胜耳光的行为显属发生在一般争吵中的轻微暴力，有别于以给他人身体造成伤害为目的的攻击性不法侵害行为，因此，刘金胜因家庭婚姻情感问题矛盾激化被打了两耳光便径直持刀连砍他人头部的行为，不应当认定为防卫行为。当然，对于上述行为，考虑到事出有因，在量刑时可以酌情从宽。

其二，《指导意见》第10条还规定：“不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。”按照上述规定，处理此类涉正当防卫案件，要综合考量前因后果，作出符合法理和情理的准确判断。例如，丈夫看到妻子与奸夫一起逛商场，持自行车U型锁砸奸夫，奸夫本可逃跑，但却持匕首将丈夫刺死。此种情形下，丈夫的加害行为事出有因，且加害对象特定，与一般的故意伤害行为在社会危害性上存在较大不同。如果不考虑事件的起因，认定奸夫的行为属于防卫过当甚至正当防卫，对其只能在10年有期徒刑以下处刑，甚至要宣告无罪，从情理上难以为人民群众所认同。因此，对于行为人在起因方面有重大过错的情形，应当认为其有退避义务，只有在无法避让的情况下才能进行防卫。

（五）关于防卫行为与相互斗殴的界分

正当防卫是制止不法侵害的正当行为，属于“正对不正”；而相互斗殴则是互相加害的违法犯罪行为，属于“不正对不正”，显然，二者具有根本不同的属性。但是，正当防卫与相互斗殴都可能造成对方的损害，外在表现具有相似性，要准确区分两者，往往并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，只要造成对方轻伤以上后果的就各自按犯罪处理，仅仅将可能具有的防卫因素作为量刑情节酌情考虑。这种处理方法将复杂问题简单化，看似简单方便，但模糊了“正”与“不正”之间的界限，混淆了违法阻却事由和酌定量刑情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定和立法精神，也难以取得良好的社会效果。为指导司法实践，《指导意见》专门对正当防卫与相互斗殴的界分这一重点和难点问题作出了规定。

其一，坚持主客观相统一原则和综合判断。《指导意见》第9条规定：“防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。”根据上述规定，司法实践中，对正当防卫和相互斗殴进行综合判断的要点包括但不限于以下方面：（1）对引发矛盾是否存在过错；（2）是否先动手，导致冲突升级；（3）是否采用明显不相当的暴力进行回应；（4）是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器；（5）是否纠集他人参与打斗等。通过综合判断，认定行为人具有泄愤、立威等意图或者其他非法目的的，应当认为具有互殴性质；反之，认定行为人是为了防止自身或者他人受到侵害的防卫行为。例如，在陈天杰正当防卫案中，陈天杰在其妻子被调戏、其被辱骂的情况下，面对冲上来欲对其进行殴打的不法侵害人，陈天杰欲还击，但被其妻子和他人拦开。陈天杰在扶被不法侵害人推倒在地的妻子时，多名侵害人先后冲过来对陈天杰拳打脚踢，继而持械殴打陈天杰。打斗中，陈天杰持刀捅刺，致一人死亡、多人受伤。综合上述情况，陈天杰是在其妻子被羞辱、自己被殴打后，为维护自己与妻子的尊严、保护自己与妻子的人身安全、防止不法侵害而被动进行还击，不具有伤害他人的犯罪故意，其行为属于正当防卫而非相互斗殴。

需要特别说明的是，上述判断应当是综合判断，不能简单地依据其中一项就断定是否属于正当防卫。实践中要避免如下两个判断误区：（1）“先动手原则”，即先动手的就是不法侵害，后动手的就是正当防卫。经研究认为，这种观点过于绝对。例如，行为人的车位无故被他人堵拦，行为人好言相劝，对方就是不挪，甚至态度蛮横，行为人被逼无奈，情急之下推拥、拉扯甚至拳击对方的，后动手的一方并不必然具有防卫性质。（2）对“打上门”的还击就是正当防卫。一般而言，双方事先约定到特定地点打斗的，是典型的相互斗殴；一方打上门，另一方还击的，通常具有防卫性质，但也不能绝对化。例如，在江苏常熟何强、曾勇等聚众斗殴案中，打斗双方“砍刀队”和“菜刀队”都具有涉恶背景，双方在打斗前恶语相向、互有挑衅，致矛盾升级。所谓的“防卫方”在公司内纠集人员、准备菜刀等工具，待人员就位、工具准备完毕后，主动邀约对方上门，随后双方相互持械斗殴。综合上述情况，所谓的“防卫方”主观上并非基于防卫的意图，而是想以逸待劳，对斗殴的发生持积极态度，应当认定为相互斗殴。

其二，妥当把握因琐事引发打斗所涉及的正当防卫与相互斗殴的界分。实践中，相约斗殴的情形已比较少见，更多的冲突是因琐事临时引发。需要注意的是，并非因琐事发生争执、冲突，引发打斗的，就一定是相互斗殴。此类案件也完全有可能成立正当防卫。例如，《指导意见》第9条规定：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”

此外，双方曾因矛盾引发冲突，结束后，一方再次纠缠，另一方反击的，也可能成立正当防卫。此种情形下，前一次冲突仅为后一次打斗的背景和缘由，并不必然决定后一次打斗的性质。后一次打斗如果符合正当防卫成立条件，应当依法认定。《指导意见》第9条对此作出了规定：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”例如，在“武汉摸狗案”（《指导意见》所附典型案例4杨建伟故意伤害、杨建平正当防卫案）中，彭某某因狗被杨建平摸了一下，与杨建平、杨建伟兄弟发生口角，彭某某扬言要找人报复时，杨建伟回应“那你来打啊”，该回应不能表明杨建伟系与彭某某相约打斗。杨建伟在彭某某出言挑衅，并扬言报复后，准备刀具系出于防卫目的。彭某某带人持械返回现场，冲至杨建伟家门口首先拳击其面部，杨建伟才持刀反击，应当肯定其行为的防卫性质。

五、防卫过当的具体适用

刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当以符合正当防卫的起因、时间、对象、意图条件为前提，不符合上述4个条件，就不具有防卫性质，自然不能成立防卫过当；与正当防卫相比，防卫过当只是突破了限度条件，即明显超过必要限度，造成重大损害。防卫限度的具体判断是实践中的一个难点。为统一司法适用，《指导意见》第3部分专门对防卫过当问题作了相应规定。

（一）关于防卫过当的认定条件

关于“明显超过必要限度，造成重大损害”是一个要件还是两个要件，存在不同认识。有观点主张应当作为一个要件来把握，但多数观点主张作为两个不同要件来把握。经研究认为，从立法表述分析，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应是两个相互独立的要件，前者是对行为相当性的考察，后者是对结果相当性的考察；从司法实践来看，造成重大损害但未明显超过必要限度的案件比比皆是，明显超过必要限度但未造成重大损害的情况也客观存在。例如，相对弱小的不法侵害人徒手侵害，体格强壮的防卫人持械还击，符合明显超过必要限度要件，但只要没有造成重大损害的，则不构成防卫过当。比较而言，将明显超过必要限度和造成重大损害作为两个要件把握更为妥当，更符合为正当防卫适当“松绑”的立法精神。基于此，《指导意见》第11条要求准确把握防卫过当的认定条件，即“根据刑法第二十条第二款的规定，认定防卫过当应当同时具备‘明显超过必要限度’和‘造成重大损害’两个条件，缺一不可”。

（二）关于明显超过必要限度的认定

所谓明显超过必要限度，简单地讲，就是指防卫行为的强度和力度与不法侵害的强度和力度相差悬殊。要防止“唯结果论”，避免只要造成不法侵害人重伤、死亡的，就一律认定为明显超过必要限度；而且，在防卫行为与不法侵害之间进行比较时，应当站在防卫人当时的情境之中，从一般人的角度去考察。基于此，《指导意见》第12条明确要求：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”例如，在盛春平正当防卫案（《指导意见》所附典型案例2）中，多名传销组织人员对盛春平实施人身控制，盛春平多次请求离开被拒。在多名传销人员逼近、成某某意图夺刀的情形下，盛春平持刀挥刺，刺中成某某。成某某出院后未遵医嘱继续进行康复治疗，导致心脏在愈合过程中继续出血，于数日后死亡。考虑案发当场双方力量对比情况，特别是盛春平所面临的不法侵害的严重威胁程度，同时考虑成某某的死亡过程和原因，应当认为盛春平的防卫行为没有明显超过必要限度，符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。

要反对“对等武装论”，避免苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度，更不能机械地理解为反击行为与不法侵害行为的方式、强度要对等、相同。例如，不法侵害人徒手，防卫人持刀，是否必然明显超过必要限度，不能一概而论，须作综合判断。特别是，要把防卫人作为常人而不是圣人来看待，不能当“事后诸葛亮”，要求防卫人对防卫程度把握得恰到好处、不差分毫。基于此，《指导意见》第12条规定：“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”例如，在赵宇正当防卫案（《指导意见》所附典型案例6）中，虽然赵宇的行为造成了不法侵害人重伤二级的后果，但是从行为手段上看，双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与不法侵害人的侵害行为基本相当。从行为过程来看，赵宇制止不法侵害的行为是连续的，是自然而然发生的，是当时场景下的本能反应，因此，应当认定赵宇的行为没有明显超过必要限度。再如，在陈某正当防卫案（最高人民检察院指导性案例第45号）中，陈某的防卫行为致3人重伤，客观上造成了重大损害。但是，陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度。

需要注意的是，制止不法侵害所必需的防卫，是否就属于必要的防卫？经研究认为，不宜一概而论。一方面，正如前文所述，对显著轻微的不法侵害采取的严重失衡的制止行为，即使属于保护该细小利益所必需，也不能认可其为必要的防卫行为。另一方面，如强调只能采取必需的防卫措施，则给防卫人附加了过多的退避义务，缩小了正当防卫的成立空间，亦不符合为正当防卫适当“松绑”的政策取向。

（三）关于造成重大损害的认定

1979年刑法第十七条第二款规定，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的”，成立防卫过当。由于“不应有的危害”涵义不明，不利于鼓励群众与犯罪作斗争，1997年刑法第二十条第二款将“不应有的危害”修改为“重大损害”。对于重大损害的涵义，也存在一定争议，主要涉及轻伤及以下损害应否被涵括的问题。从实践来看，防卫行为造成多人以上轻伤的行为并不常见，而造成个别人轻伤的则明显不宜认定为重大损害。基于此，《指导意见》第13条明确规定：“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”例如，在赵泉华正当防卫案（《刑事审判参考》第297号案例）中，赵泉华与不法侵害人在舞厅因琐事发生争执。后侵害人多次至赵泉华家，采用踢门等方法寻衅，均因赵泉华避让而未果。某晚，侵害人再次上门，强行踢开赵泉华家上锁的房门闯入其中。赵泉华为制止不法侵害持械朝侵害人挥击，致一人轻伤、一人轻微伤，该防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害，构成正当防卫。

（四）关于防卫过当的刑罚裁量

根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当的应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。“防卫过当”并非独立的罪名，没有配置独立的法定刑。对于防卫过当，首先要确定防卫人所触犯的罪名；在决定减轻处罚还是免除处罚以及减轻处罚的具体幅度时，要综合考虑案件情况，实现罪责刑相适应。基于此，《指导意见》第14条要求：“要综合考虑案件情况，特别是不法侵害人的过错程度、不法侵害的严重程度以及防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理，确保刑罚裁量适当、公正。”

处理防卫过当案件时，如果不法侵害具有特殊情节，在刑罚裁量时应作特别考虑，以确保量刑结果为社会公众所认同。基于此，《指导意见》第14条明确要求：“对于因侵害人实施严重贬损他人人格尊严、严重违反伦理道德的不法侵害，或者多次、长期实施不法侵害所引发的防卫过当行为，在量刑时应当充分考虑，以确保案件处理既经得起法律检验，又符合社会公平正义观念。”例如，长期遭丈夫虐待的妻子，在丈夫施暴时将丈夫杀死的，如果认定为防卫过当，在量刑时应当尽量从宽，以符合人民群众的公平正义观念。又如“于欢案”，于欢的防卫行为明显超过必要限度并造成多人伤亡的严重后果，超出法律所容许的限度，依法应当承担刑事责任。但是，不法侵害人裸露下体侮辱于欢母亲的行为是引发本案的重要原因，相关行为严重违法、亵渎人伦，在刑罚裁量时应当作为对于欢有利的情节重点考虑。综合考虑全案情节，判处于欢有期徒刑5年，既符合法律规定，也契合社会公平正义观念。

六、特殊防卫的具体适用

刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是关于特殊防卫的法律规定。《指导意见》第4部分专门对特殊防卫的具体适用作了明确规定。

（一）关于行凶的理解和把握

行凶不是刑法规定的独立罪名，这就使得司法实践中有时难以准确把握其内涵和外延，对具体案件的处理存在不同认识。为统一司法适用，《指导意见》第15条对行凶作了例举性的规定。具体而言，下列行为应当认定为行凶：

一是使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的。司法实践中，通常表现为行为人持管制刀具、枪支等凶器实施侵害。例如，在陈月浮正当防卫案（《指导意见》所附典型案例7）中，不法侵害人无故持菜刀凌晨上门砍伤陈月浮，属于使用致命性凶器实施的严重危及他人人身安全的不法侵害，应当认定为行凶，对此可以实行特殊防卫。

二是未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。对此，需要根据案件具体情况准确判断是否达到确已严重危及他人人身安全的程度。例如，侵害人针对心脏、颅颈等致命部位实施侵害的，或者多人对一人长时间围殴，已致被害人头破血流仍不罢休的，则可以认定为行凶。作出上述规定，旨在提醒办案人员，不能仅因不法侵害人没有使用致命性凶器或者没有使用凶器就简单排除特殊防卫的适用。

同时，《指导意见》第15条还明确：“虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为‘行凶’。”例如，在陈天杰正当防卫案中，有意见认为，从双方关系和起因、不法侵害人选择打击的部位及强度来看，侵害人的行为不属于严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，经审理查明，侵害人持械击打的是陈天杰的头部，属于人体的重要部位，在陈天杰戴安全帽的情况下致头部轻微伤，钢管打到安全帽后滑到手臂，致手臂皮内、皮下出血，可见打击力度之大；侵害人喝了酒，气势汹汹，并持足以严重危及他人人身安全的凶器，在场的其他人员都曾阻拦，但阻拦时均被侵害人甩倒。鉴此，应当认为侵害人已对他人人身安全造成严重、紧迫危险，可以实行特殊防卫。

需要强调的是，《指导意见》第15条只是对行凶作了例举性规定，未能囊括司法实践中的所有情形。对于明文规定以外的情形，要根据上述规定的精神，把握严重危及人身安全这一实质要件，作出准确判断。

（二）关于杀人、抢劫、强奸、绑架的理解和把握

根据司法实践反映的问题，《指导意见》第16条对特殊防卫起因条件所涉及的杀人、抢劫、强奸、绑架的理解和把握问题作了明确，着重强调了两点：

其一，杀人、抢劫、强奸、绑架是指具体犯罪行为而非具体罪名，司法实践中要根据行为性质作具体把握。对此，《指导意见》第16条规定：“在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。”

其二，《指导意见》第16条规定：“有关行为没有严重危及人身安全的，应当适用一般防卫的法律规定。”这主要是考虑，虽是杀人、抢劫、强奸、绑架等行为，但方式不同，紧迫程度有异，如客观上尚未严重危及人身安全，不宜一律主张适用没有限度要求的特殊防卫，否则不符合比例原则，会走上另一个极端，导致防卫权的滥用。例如，没有携带凶器，以“掏钱出来，不然就揍你”的方式进行抢劫的，不宜认为符合特殊防卫的起因条件。

（三）关于其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解和把握

根据司法实践反映的问题，《指导意见》第17条对特殊防卫起因条件所涉及的其他严重危及人身安全的暴力犯罪的理解和把握问题作了明确。其他严重危及人身安全的暴力犯罪应当与杀人、抢劫、强奸、绑架行为的暴力程度相当，这是体系解释的当然要求，也是特殊防卫立法意旨的当然要求。基于此，《指导意见》第17条规定：“刑法第二十条第三款规定的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’，应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。”

司法实践中，对其他严重危及人身安全的暴力犯罪的认定应当坚持综合判断，审查判断不法侵害是否属于其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，应当注意从不法侵害是否具有暴力性、是否严重危及人身安全、是否达到犯罪程度等方面作出判断。例如，在人流密集的公共场所驾车冲撞，危害公共安全的，无疑可以认定为其他严重危及人身安全的暴力犯罪，符合特殊防卫的起因条件。

（四）特殊防卫与一般防卫关系的把握

关于刑法第二十条第三款规定的特殊防卫与第一款规定的一般防卫的关系，存在“提示性规定说”和“法律拟制说”两种不同观点。提示说认为，特殊防卫中的起因条件即行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪本身侵害程度相当严重，此种情形下，被侵害人采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，本来就应当认为并未明显超过必要限度，法律专门规定，只不过是为了进一步提示办案人员；拟制说认为，对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害实施防卫，本来也有限度要求，应作具体判断，只是法律基于此类不法侵害的严重性、特殊性，为进一步给正当防卫适当“松绑”，特别规定此种情形下造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。无论采取哪种观点，实际均是认为相关行为成立正当防卫，不是防卫过当。因此，在我们看来，两种观点虽然在理论分析的基础上存在差异，但用诸实践，对案件的认定意见通常并无不同。

结合实践情况，对于特殊防卫与一般防卫的区分，关键是要注意，一般防卫也可能致不法侵害人死亡，只要未明显超过必要限度，仍然成立正当防卫，不负刑事责任。对此，《指导意见》第18条明确：“对于不符合特殊防卫起因条件的防卫行为，致不法侵害人伤亡的，如果没有明显超过必要限度，也应当认定为正当防卫，不负刑事责任。”

七、涉正当防卫案件处理的相关工作要求

正当防卫案件的处理，涉及刑事诉讼全过程，只有通过公检法三机关和社会各方的共同努力，才能营造正当防卫制度正确适用的良好法治环境。基于此，《指导意见》第5部分专门对涉正当防卫案件处理的相关工作要求作了明确规定。

第一，做好侦查取证工作。《指导意见》第19条要求：“公安机关在办理涉正当防卫案件时，要依法及时、全面收集与案件相关的各类证据，为案件的依法公正处理奠定事实根基。取证工作要及时，对冲突现场有视听资料、电子数据等证据材料的，应当第一时间调取；对冲突过程的目击证人，要第一时间询问。取证工作要全面，对证明案件事实有价值的各类证据都应当依法及时收集，特别是涉及判断是否属于防卫行为、是正当防卫还是防卫过当以及有关案件前因后果等的证据。”

第二，做好定性处理工作。《指导意见》第20条要求：“要全面审查事实证据，认真听取各方意见，高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解、辩护意见，并及时核查，以准确认定事实、正确适用法律。要及时披露办案进展等工作信息，回应社会关切。对于依法认定为正当防卫的案件，根据刑事诉讼法的规定，及时作出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪的判决。对于防卫过当案件，应当依法适用认罪认罚从宽制度；对于犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。对于不法侵害人涉嫌犯罪的，应当依法及时追诉。人民法院审理第一审的涉正当防卫案件，社会影响较大或者案情复杂的，由人民陪审员和法官组成合议庭进行审理；社会影响重大的，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行审理。”

第三，做好释法析理工作。《指导意见》第21条要求：“要围绕案件争议焦点和社会关切，以事实为根据、以法律为准绳，准确、细致地阐明案件处理的依据和理由，强化法律文书的释法析理，有效回应当事人和社会关切，使办案成为全民普法的法治公开课，达到办理一案、教育一片的效果。要尽最大可能做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。”

第四，做好法治宣传工作。《指导意见》第22条要求：“要认真贯彻‘谁执法、谁普法’的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为全民普法和宣扬社会主义核心价值观的过程。要加大涉正当防卫指导性案例、典型案例的发布力度，旗帜鲜明保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，同时引导社会公众依法、理性、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐。”

【注释】

*起草小组成员为最高人民法院审判委员会委员、研究室主任姜启波，副主任周加海，刑事处处长喻海松，副处长耿磊，干部郝方昉、李振华、李静。

[1]陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第11页。

[2]［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第221页。

[3]丘濬：《大学衍义补·定律令之制（上）》。