部门法的宪法化：中国问题 | 北大“法学阶梯”高阶讲座之四十六

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯高阶讲座”系列活动，系从北京大学法学院博士生《法学前沿》课程全面升级而来。通过举办开放性讲座，邀请法学院部分专业的教授结合学术前沿问题向同学们讲授法学研究的基本方法，旨在帮助博士新生提升学术研究能力，为四年的学习和研究夯实基础。

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2021年10月25日，“北大法学阶梯”高阶讲座系列之四十六讲在北京大学法学院凯原楼B103教室举行。本场讲座的主题为“部门法的宪法化：中国问题”，主讲人为张翔老师。张翔老师是北京大学法学院教授，博士生导师，曾荣膺第八届全国十大杰出青年法学家、国家“万人计划”领军人才、北京市高等学校青年教学名师，研究领域为宪法学。讲座从三个层面渐次展开：第一，什么是“部门法的宪法化”。第二，部门法的宪法化在中国的表现。第三，在部门法宪法化的背景下法学研究的任务。

一、什么是“部门法的宪法化”

（一）如何理解“部门法的宪法化”

在讲座开始，张翔老师首先指出，在中国，部门法的宪法化最早出现在民法领域。本世纪初发生了两次标志性的法治事件，一个是代表的齐玉苓案，另外一个就是2006年的《物权法》草案争议。由此，宪法与民法的关系就被实践推到了最前沿，成为了司法实务工作者和学者们必须去考虑的一个问题。

随后，张翔老师援引德国学者的观点说明，在刑法领域，刑法和哲学的问题最初是超越实定法体系的。然而此类哲学问题如今转变成了宪法问题，变成了一个实定法内的问题。当代德国刑法学最著名的学者罗克辛曾说：“我的法律圣经一直都是《基本法》，它在我学习法学之前就进入了我的生命。人的尊严、人格的自由展开、平等原则、言论自由和其他法治国的基础，对于我来说永远都是公理，我虽然知道它们的哲学背景，但是我一直认为，它不再需要我再在法哲学上进行耕耘。”这就意味着，刑法学用思考宪法问题的方式取代了法哲学的思考。

张翔老师还以何庆仁和王钢两位老师的研究为例，说明刑法的宪法化在刑法学界得到了积极的回应。何庆仁老师的《我国<刑法>第29条第2款的合宪性解释》及王钢老师的《刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，都自觉地引入了宪法学知识以处理刑法问题。

由此，张翔老师提出了对“部门法的宪法化”的理解：部门法的宪法化即部门法议题的宪法化，过去只从部门法的角度去考虑的问题，现在也可以作为宪法问题考虑。随着法治的发展，各个部门法已经越来越意识到，可以从合宪性解释、合宪性审查的角度理解自己的学科，解决自己学科的问题。

（二）“部门法的宪法化”的基础

接下来，张翔老师讲解了部门法宪法化的基础。首先，现代法治确立了宪法的最高法地位，而我国宪法还带有典型的根本法思维，对于社会生活的方方面面，都作出了价值设定性的规定。

其次，部门法规范体系本身具有开放性。各个部门法通常会把宪法列为自身重要的法律渊源，并在知识上对宪法学保持开放。例如，根据罪刑法定原则，犯罪必须由刑法来规定。但是在具体问题中，刑法上的行政犯就需要依据行政法认定。此时，应当考察行政法规范本身的合宪性。如果它具有合宪性，体现了保护人权、限制国家权力的理念，那就可以接受为认定标准；如果这个行政法规范是违宪的，那就可以不接受。这也就意味着，刑法必须向宪法开放。

此外，在合宪性审查制度的背景下，大量宪法问题最初都是部门法问题。以“马伯里诉麦迪逊案”为例，它最初是一个诉讼法案件，之后才涉及到法律规定的管辖权是否违反宪法的问题。而宪法教义学上“基本权利对于部门法的辐射效力”，也为部门法的宪法化提供了理论基础。这一理论认为，宪法上的基本权利作为一个客观的价值秩序，对于所有的部门法都具有辐射作用。

二、部门法的宪法化在中国的表现

在这一部分中，张翔老师从住宅建设用地使用权续期、机动车按尾号限行以及个人所得税这三个在实践中引发的争议出发，展示宪法财产权的学理如何用于实践问题的解决。依据“财产权的社会义务”理论，随着社会国家的兴起，宪法财产权从单纯保障私人自由的任意使用和支配财产，转而开始承担社会利益再分配的功能。因此，在一些情形下，财产权要承担一定的社会义务，受到一定的非征收性质的限制。

那么，针对住宅建设用地使用权到期是否可以无偿续期的问题，张翔老师认为，无偿自动续期会使得土地使用权变为事实上的所有权，和宪法上“城市土地国家所有”的规定存在明显冲突。在此可以区分私人使用型的住宅和具有社会关联性的住宅，个人使用的住宅应当自动无偿续期，而具有强烈的社会关联性的住宅，如用于投融资的住宅，因其占据了大量的公共资源，应区别对待。

而对机动车按尾号限行，则可以依据每周限行天数的不同，区分财产权的社会义务和征收两种情形，并适用不同的法律规范。每周限行一天尚属于财产权的社会义务，但单双号限行就构成了征收，因此单双号限行的规定是不具有合宪性的。

在个人所得税的问题上，张翔老师指出，征收个人所得税的基本边界是为个人留下保障本人及其家人生存的基本条件的部分，所以个人所得税的征收首先要设定一个免征额。这依据的是宪法财产权的私人使用性。

三、在部门法宪法化的背景下法学研究的任务

在讲座的第三部分，张翔老师讲授了从部门法宪法化的角度进行法学研究，应当掌握哪些理论或工具。宪法与部门法的关系在理论上可概括为“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”以及“法律的合宪性审查”三个层次：首先，在立法的过程中，要对宪法的要求予以具体落实，使之具体化；各个部门法的制定，要去考虑宪法上的价值命令。其次，法律一旦被制定出来，在后续的解释、实施和适用过程中，还要对它的条款作出符合宪法精神的合宪性解释。最后，要对法律进行合宪性审查，判断法律是不是符合宪法。例如，刑事诉讼法中关于“近亲属免于出庭作证”的规定，即可依据宪法对被告人获得辩护权的保障进行合宪性限缩。张翔老师还强调，宪法与部门法间是交互影响的关系，很多时候，宪法对于某些基本权利的理解要依靠部门法进行。

（一）合宪性解释

张翔老师以刑事诉讼法当中“近亲属免于强制出庭”条款的适用为例，说明如何从宪法角度研究部门法。刑事诉讼法规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这一规定是为了维护家庭的亲情，但是在妻子指证自己的丈夫犯罪时，如果法院还不能强制她出庭作证，则显得非常荒谬。此时就可以运用合宪性限缩的方法对本条的适用进行控制。

首先，我国宪法第130条规定“被告人有权获得辩护”，而刑事诉讼法第193条第1款前半句“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，实际上是在保护被告人获得辩护的权利；后半句“但是被告人的配偶、父母、子女除外”则是在保护宪法第49条第1款规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童”。换言之，刑事诉讼法第193条第1款的前半句和后半句分别保护了两项宪法上的基本权利或利益，而这两项基本权利或利益在特定个案中会发生冲突。在冲突的情况下，就必须建立一套规则来进行处理。张翔老师使用有关基本权利冲突的学理对这一问题给出了解决办法：在本案中，应当保护被告人获得辩护的权利，因为当被告人接受法庭的审判时可能面临非常重的刑罚，比如长期监禁甚至死刑，这将对被告人的个人权利产生巨大影响。而在被告人的妻子已经指证丈夫犯罪的情况下，原被告之间已经没有多少亲情可言，故而不存在值得保护的婚姻家庭利益。所以在具体案件的衡量过程中，应当对这一条款作出合宪性的限缩，即，在被告人的配偶、父母、子女成了指证被告人的不利证人的情况下，应当保护被告人的获得辩护权，法庭可以强制其父母、配偶、子女出庭。

（二）宪法与部门法的交互影响

张翔老师指出，部门法与宪法处于交互影响的关系中。宪法对于某些基本权利的理解经常要依靠部门法进行。例如，获得辩护权尽管是规定在宪法中的权利，但是刑事诉讼法学者对于获得辩护权进行了一系列的规范建构，宪法学就完全可以将之接受为宪法上获得辩护权的内容。在这种意义上，宪法对部门法不是单向的影响，反之，部门法也会影响宪法。

对此，宪法学者的认知是较为清晰的。如杜强强教授就强调“宪法规范与刑法规范之诠释循环”，“宪法和部门法的相互动态调适”。他认为：“一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”因此，要对宪法进行合法律性的解释。张翔老师补充说，在很多问题上，宪法和部门法有着共同的价值目标。例如，刑法和宪法的价值目标都是约束和控制国家刑罚权的行使，防止国家刑罚权的滥用是大家的共同目标，所以会存在很多合作空间。

当然，要实现真正的“交互影响”，必须摆脱“部门法学者的漠视”和“宪法学者的傲慢”。一方面，部门法学者在处理争议问题时，需要主动进行合宪性层面论证，这对于部门法学科的建设、规范的合宪性秩序的实现，都是非常有益的。另一方面，宪法学者应当了解、熟悉部门法的议题、知识和体系。以环境法为例，张翔老师认为，宪法上的国家目标条款已经为环境法提供了充分的宪法根据，大量的问题都可以通过宪法的国家目标、国家任务条款加以解决，这一解释路径能为环境法问题提供足够的宪法性支援。因此，宪法与部门法的相互合作是存在巨大空间的。

（三）部门法宪法化研究的理论工具

在梳理了理论基础后，张翔老师列举了一些可以用于研究的工具，如“基本权利的双重性质”“基本权利冲突”“实践调和”“基本权利的最优化”“比例原则”等。

基本权利的双重性质是指，个人基于基本权利要求国家不要干预、侵犯其自由领域的同时，有权要求国家用各种积极的手段去实现基本权利。而这当中当然包括了运用各种部门法的手段去实现基本权利。如德国法上认为，基于基本权利的双重性质，国家对胎儿的生命权具有保护义务，因此国家会想方设法地实现胎儿的生命权，让女性把孩子生下来。比如，劳动法明确规定，企业不可以解雇怀孕的女性员工；在社会保障领域，女性怀孕后将享有很长的假期，且企业必须为其保留职位，甚至不能因为休假而剥夺其晋升的机会；另外合同法还规定，如果承租人是孕妇的话，出于保障孕妇的权利不能轻易解除合同。所以，德国的整个法律体系，包括刑法上的堕胎罪规定，都是为了实现对胎儿生命权这项基本权利的保护，由此涉及到多个部门法。

基本权利冲突则是指个案中当多个主体在主张基本权利时产生冲突，国家必须决定保护其中一个而牺牲另一个的情形。《民法典》人格权编中存在着大量的基本权利冲突规范，比如，《民法典》第999条规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”也就是说，对人格权的保护不应干预为公共利益进行新闻报道、舆论监督的权利，后者体现的是言论自由，该条涉及到人格权与言论自由的冲突。《民法典》第1020条规定：“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像...”这就涉及到人格权与教学科研自由、新闻报道言论自由的冲突。在适用这些规范时应当遵循“不应赋予任何权利以通常的优先地位”、“不作抽象比较，而是个案具体衡量”等原则。不能认为人格权一定比言论自由优先，肖像权一定比学术自由优先，而是应当在具体个案中衡量两种权益的份量。

此外，对于相互冲突的权利的权衡，并非只能牺牲一方而保护另一方，而是可以让相互冲突的权利都能发挥最佳的功效，即“在不确定的情况下选择能够使基本权利规范发挥最大法律效力的解释”。例如，在处理穆岑巴赫案中的艺术自由与青少年法益的冲突时，德国联邦宪法法院曾指出：“艺术自由不仅只会和他人的基本权相冲突，也可能会和其它宪法所承认并且保护的价值相冲突。在这种情形中，应该以达成这些利益的最佳化为目标，在这些方向相反但同样都是受宪法保护的利益之间，谋求一个合乎比例的平衡、协调。”这就要求进行个案中的“实践调和”，即面对相互冲突的法益，以一种实践的、变动不居的眼光，通过充分对比冲突法益在具体情境中的各自权重，而使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。这种衡量方法与作为基本权利限制的审查规则的比例原则也有联系，而所有这些都指向了“基本权利的最优化”目标。也就是将整个基本权利体系看作一个内在冲突而在总体上必须予以完整维护的价值体系，不否定任何基本权利的功能重要性，不在个案情境下草率地放弃任何权利，而是要以实践的智慧找到尽可能使各项权利都能实现的解决方案。

（四）部门宪法

此外，张翔老师还介绍了“部门宪法”的概念。部门宪法的理念认为，宪法不仅是政治宪法，还可以是经济宪法、军事宪法、财税宪法、环境宪法、教育宪法、宗教宪法等很多不同的领域。这种研究与宪法和部门法的议题非常相近，但是不尽相同。部门宪法是指将宪法中与某一领域相关的所有规范放在一起，然后去统摄这几个领域的法秩序。在这方面，已经有几个发展得相当好的学科。譬如，我院阎天老师就采取了社会法与宪法相结合的进路，以劳动宪法的视角进行研究，大大推动了相关学科的建构。

最后，张翔老师以其个人研究为例，提示同学们在研究时要具备宪法秩序的眼光，从部门法的研究开始关注宪法问题。只要有一个共同的合宪性秩序建构的目标，宪法与部门法学者就能进行很多合作。