以案说法雇员在雇佣活动中造成人身损害伤残评定标准的确定

（一）案件基本情况

1.裁判书字号

一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院(2013)临民初字第2375号民事判决书。

二审裁定书：山东省淄博市中级人民法院（2015）淄民三终字第148号民事裁定书。

2.案由：健康权纠纷。

3.诉讼双方

原告（被上诉人）:刘某某

委托代理人（一审）：姚金营，山东华宇轩律师事务所律师。

委托代理人（二审）：刘宗某，系刘某某之夫。

被告（上诉人）：谢某

委托代理人（一审）：王春刚，淄博临淄中平法律服务所法律工作者。

委托代理人（二审）：邱某，系谢某之夫。

4.审级:二审。

5.审判机关和审判组织

一审法院:山东省淄博市临淄区人民法院。

二审法院：山东省淄博市中级人民法院。

6.审结时间

(二)一审情况

1.一审诉辩主张

（1）原告诉称

2013年5月15日下午，在齐旺达公司成品车间，原、被告因用磅秤发生争执，原告被被告推到叉车上，伤及左肩背部，后送往区人民医院治疗，被诊断为左侧肩胛骨粉碎性骨折，经鉴定为轻伤。因此要求被告赔偿各项损失4万元。

（2）被告辩称

原告的伤情是由于原告先打被告造成的，而且是原告自己摔倒在叉车臂上造成的，与被告没有关系。被告不应赔偿。

2.一审事实和证据

山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：2013年5月15日下午，在齐旺达公司成品车间，原、被告在工作时因使用磅秤发生争吵，之后原告用打包带打了被告一下，被告随即和原告互相撕扯在一起，在撕扯过程中原告被被告推到叉车上，致使原告左肩北部受伤，送往区人民医院治疗，并被诊断为左侧肩胛骨粉碎性骨折，后经鉴定为十级伤残。在临淄区人民医院住院治疗12天，花费医疗费4058.77元。被告对原告的鉴定结果有异议，认为原告不足以构成十级伤残，应重新鉴定，但申请重新鉴定的理由不符合申请重新鉴定的法定条件，被告该项申请在庭审中已被依法予以驳回。被告对原告主张的交通费和精神损害抚慰金，被告均认为过高，应适当确定。原、被告双方因赔偿问题未达成一致，形成诉讼。

上述事实有下列证据证明：

（1）医药费收据5份、住院病历一份、门诊病历一份；

（2）司法鉴定书一份；

（3）身份证复印件、户口簿复印件；

（4）工资表明细和医院出具的休养证明各一份；

（5）鉴定费用单据2份；

（6）交通费单据一宗；

（7）公安机关询问笔录4份；

（3）原、被告当庭陈述。

3.一审判案理由

山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：原、被告在一起工作时本应互相礼让，和谐共事。双方在使用磅秤产生争吵后，原告首先用打包带打了被告一下，被告随与原告撕扯在一起。在撕扯过程中致使原告倒在叉车臂上受伤。对原告的伤害被告负有部分过错责任，但原告的伤事自身负有部分过错责任，故应适当减轻被告的部分赔偿责任（减轻百分之五十），故对双方互相认为对方负有全部责任的意见均不予采纳。原告受伤后花去的医疗费用是治疗其伤情必须支出的费用，被告应当赔偿其应赔偿的部分，其中原告要求被告赔偿护理费739.71元（82.19元/天×住院9天）。被告对原告该主张认为过高但未举证证实。原告要求被告赔偿误工费10500元（3500元/月×3个月），被告认为原告工资计算标准3500元有异议，应该按照平均数计算。而且原告没有提交公司的扣发工资证明，不知道工资是否扣发。但原告提交的工资表和医疗机构出具的休养证明可以证实月工资大致3000元并休养三个月，原告该项主张符合法律规定，原告伤情构成十级伤残，要求被告支付残疾赔偿金21240元，其计算标准符合法律规定，原告主张的被扶养人生活费739.30元亦应与残疾赔偿金一并计算在内。对原告主张的上述损失和护理费等其他合理损失，被告应当赔偿其应赔偿的部分。但对被告认为原告主张的交通费，精神损害抚慰金等过高的意见予以采纳，应合理确定。综上，对原告要求合理部分予以支持。

4.一审定案结论

山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：

（1）被告谢某赔偿原告刘某某医疗费4058.77元。

（2）被告谢某赔偿原告刘某某残疾赔偿金21979.30元。

（3）被告谢某赔偿原告刘某某误工费10500元。

（4）被告谢某赔偿原告刘某某住院伙食补助费108元。

（5）被告谢某赔偿原告刘某某护理费739.71元。

（6）被告谢某赔偿原告刘某某交通费50元。

（7）被告谢某赔偿原告刘某某精神损害抚慰金300元。

（8）被告谢某赔偿原告刘某某鉴定费1 300元。

上述1至8项共计39035.78元的50%共计19517.89元，由被告谢某于本判决生效后十日内赔偿给原告刘某某。

（9）驳回原告刘某某的其他诉讼请求。

案件受理费800元，由原告刘某某负担400元，由被告谢某负担400元。

（三）二审诉辩主张

1.上诉人诉称

被上诉人刘某某用打包带打上诉人过程中，自己摔倒在叉车臂上，其受伤与上诉人无关;被上诉人仅提供了事发后第六日的住院病历与门诊病历，其无证据证实其陈述的左侧肩肿骨粉碎性骨折与2013年5月15日下午的摔伤具有因果关系。请求二审法院依法改判或发回重审。

2.被上诉人辩称

上诉人的上诉理由不成立，事发当日我的同伴送我到医院，但因手里没有钱，并考虑到孩子无人照顾，所以当天未住院。我的胳膊事发后一直无法活动，故在家休息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据和判案理由

山东省淄博市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实不清，证据不足。

（五）二审定案结论

山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(三)项之规定，作出如下裁定：

1.撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2013)临民初字第2375号民事判决;

2.发回山东省淄博市临淄区人民法院重审。

（六）解说

本案关键在于雇员在雇佣活动中造成人身损害适用什么标准评定伤残，原鉴定结论评残标准不当时如何处理。

1.雇员在雇佣活动中造成人身损害适用什么标准评定伤残。

现阶段，各鉴定机构对人身损害伤残程度的鉴定适用较多的伤残鉴定标准主要有两个：《职工工伤与职业病致残等级分级》标准和《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，两者有如下区别：①两标准都将伤残程度划分为十个等级，但具体的内容却存在许多差异。对同一人身伤害进行评残，用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准要用比《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准往往评出的结果高出一级、有时甚至二、三个等级，有时适用前一标准达到了伤残，而适用后一个标准就不构成伤残。②两标准晋级原则不同。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中规定"受伤人员符合二处以上伤残等级者，应当写明各处的伤残等级"，即未作晋级规定，而"采用附录B的综合计算方法"计算。而《职工工伤与职业病致残等级分级》标准则有"两项以上相同等级，最多晋升一级"的规定。③制定的依据和目的不同。《职工工伤与职业病致残等级分级》标准的制定依据是《劳动法》及其相关的配套法规的有关规定，制定标准的目的是为《工伤保险条例》等国家社会保险法规有关伤残的鉴定提供依据，其范围适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的制定依据是道路交通事故处理方面的有关法律规定，制定标准的目的是为道路交通事故伤残的鉴定提供依据，适用于道路交通事故中受伤人员的伤残程度评定。

工伤制度与民事侵权赔偿制度的区别。既然除职工工伤人身损害和道路交通事故造成的人身损害之外，其他人身损害伤残鉴定应适用何种标准不统一带来如此多的问题，在最高人民法院草拟的《人体损伤残疾程度评定》标准尚未正式批准出台以前，就应当从现有《职工工伤与职业病致残等级分级》标准和《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准中作出选择。笔者认为，一般人身损害适用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准进行伤残鉴定是不妥当的。《职工工伤与职业病致残等级分级》标准是为工伤保险制度服务的。工伤保险是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故,或因职业性有害因素危害而负伤(或患职业病)、致残、死亡时,对本人或其供养的亲属给予物质帮助和经济补偿的社会保障制度。如前所述，《职工工伤与职业病致残程度等级分级》的制定依据是《劳动法》及其相关的配套法规的有关规定，制定标准的目的是为《工伤保险条例》等国家社会保险法规有关伤残的鉴定提供依据，其范围适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。相对于民事侵权损害赔偿制度，两者的主要区别如下：①主要功能和赔偿原则不同。填补损害系侵权行为法的基本机能。使加害人就其侵权行为所产生的损害负赔偿责任，非在惩罚。侵权法的惩戒功能很有限,因为传统侵权法的威慑作用是通过支付侵权赔偿的方式来实现的，因此，其发生作用的前提是侵权人实际承担责任，如果责任人根本没有支付赔偿的能力，侵权人根本不可能实际支付赔偿，则支付赔偿就不能对其发生任何威慑作用。而工伤保险最核心的功能在于对受害人的补偿功能和对企业的免责功能。一旦发生工伤事故就按照工伤保险法的规定直接进行工伤损害填补，而不需要像私法那样维持相当高的成本。工伤保险制度是以维护劳动者的生存权为宗旨，保障劳动者的最低生活标准。②过错责任不同。一般侵权责任受害人提出赔偿请求，必须要举证加害行为人具有过错，在受害人有重大过失甚至故意的场合，责任人还可以适用过失相抵制度而减轻甚至免除责任。但工伤保险实行用人单位无过错责任,并不考虑用人单位和劳动者是否具有过错，哪怕在劳动者具有重大过失的情况下也可以请求全部劳保给付，只要发生工伤,工伤保险经办机构就应给予全额赔偿,工伤补偿的前提不是对义务的违反,而是基于工伤事故发生的事实,而没有过失相抵适用的余地。③给付的内容有差别。一般侵权责任除了可以请求因人身损害而导致的财产损害外，还可以就因此产生的精神损害请求精神损害赔偿。但工伤保险不以过错为必要，且以劳动基本生活保障为宗旨，因而劳动者不能请求精神损害赔偿，且往往也存在数额上的限制。④赔偿范围不同。普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤保险给付所没有的。⑤赔偿数额不同。一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。鉴于上述的种种差别，一般人身损害赔偿适用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准明显是不适当的。职工工伤事故伤残赔偿与其他一般人身损害伤残赔偿有明显的区别，而道路交通事故伤残赔偿与其他一般人身损害伤残赔偿都属于侵权赔偿案件，有很多相似之处。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是解决道路交通事故受伤人员的伤残等级问题，解决侵权赔偿问题。因此，两种标准相比来说，一般人身损害伤残鉴定更应该适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。

一般人身损害赔偿伤残鉴定参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准的合理性是：道路交通事故受伤人员伤残评定标准在全面规范人体伤残程度的同时，还建立了多等级伤残和肢体功能丧失的综合计算数学方法，引入了肩关节复合体的概念并建立了功能丧失的计算方法，为解决多处伤残和肢体功能丧失的计算及肩胛带伤残的评定问题提供了依据。鉴定伤残的内容包括：精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。伤残评定原则为以人体伤后治疗效果为依据，认真分析残疾与事故、损伤之间的关系，实事求是地评定。

综上，职工工伤的评定标准与一般人身侵权明显不同，而道路交通事故受伤人员伤残与其他一般人身损害伤残同属于人身损害赔偿评残，其赔偿原则、成立条件、给付内容与其他侵权案件很接近，两者更具可比性，其标准更具可采性，故一般人身损害赔偿伤残鉴定应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。在最高人民法院草拟的《人体损伤残疾程度评定》标准尚未正式批准出台以前，对职工工伤和职业病致残评定时，适用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准；对交通事故受伤人员伤残评定时，适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准；对其他各类伤残鉴定特别是涉及人身损害赔偿的伤残鉴定，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。基于上述原因，2013年5月最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害适用什么标准评定伤残的答复》【(2013)他8复函】明确规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（已被《职工工伤与职业病致残等级分级》代替）。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。地方法院（如淄博中院）也紧接着明确规定，除工伤保险待遇纠纷案件外，其他各类人身损害赔偿案件的伤残评定标准，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，一律参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。

具体到本案，原告在工作中被被告打伤，其本身不构成工伤，对于其伤残鉴定，应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残评定，原鉴定意见依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》明显不当。

2.原鉴定结论评残标准不当时如何处理。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。鉴定程序严重违法主要是应该回避的鉴定人员没有回避。鉴定结论明显依据不足，需要根据鉴定的问题所属于的科学技术领域以及鉴定使用的技术手段来分析，主要是技术标准问题，需要该领域的技术人员来判断。对此，《证据规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，即专家辅助人。经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，包括经过质证后，发现鉴定结论与案件中有高度证明力的其他证据相互冲突，或出现了新的鉴定资料，原鉴定人不具备某方面的专门知识等。出现上面任何一种理由，当事人都可以申请重新鉴定，人民法院也应当准许其申请。如果鉴定结论不具有上述严重问题，只是存在某种缺陷，则可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。补充鉴定是在原鉴定的基础上，针对原鉴定的个别问题，由原鉴定人进行再次修正和补充，以使原鉴定趋于完备的一种鉴定。它不是鉴定过程的必经环节，只是在特定情况下对于通常过程的补救手段。尚需补充鉴定的情况，有以下几种情况：（1）原鉴定结论措辞有错误，或者表述不确切；（2）原鉴定书对鉴定要求的答复不完备；（3）原鉴定结论作出后，委托机关又获得了可能影响原鉴定结论的鉴定资料；（4）初次鉴定时提出的鉴定要求有疏漏。因此，对于当事人申请人民法院委托作出的鉴定结论，不能因为任何一方当事人提出重新鉴定的要求，不经审查，就启动重新鉴定程序。

《山东省司法鉴定条例》第三十九条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：（1）委托人增加新的鉴定要求的；（2）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；（3）委托人提供或者补充新的鉴定材料的；（4）需要补充鉴定的其他情形。第四十条规定，有下列情形之一的，可以委托司法鉴定机构进行重新鉴定：（1）原司法鉴定机构、司法鉴定人超出登记的业务范围进行鉴定的；（2）原司法鉴定机构负责人、司法鉴定人应当回避而未回避的；（3）原司法鉴定严重违反规定程序、技术操作规范或者适用技术标准明显不当的；（4）当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的，但是，鉴定意见有缺陷可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决的除外；（5）法律、法规、规章规定可以委托重新鉴定的其他情形。重新鉴定应当委托其他司法鉴定机构进行，受托的司法鉴定机构的资质条件，应当不低于原司法鉴定机构的资质条件；当事人协商一致的，也可以委托原司法鉴定机构鉴定，由其他司法鉴定人实施。

本案中，被告在原审庭审中对原告的鉴定结果有异议，认为原鉴定意见依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》不当，应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残评定，原告不足以构成十级伤残，要求重新鉴定，原审认为其申请重新鉴定的理由不符合《证据规定》第27条申请重新鉴定的法定条件，依法予以驳回。根据上述规定，原告的伤情应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残评定，原鉴定意见依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，适用技术标准明显不当，依法应重新鉴定。考虑到原鉴定机构由于自身原因导致鉴定意见存在问题，且已经收取了鉴定费用，可以由其重新依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对原告的伤残进行评定。