公司设立篇：《发起人协议》的核心内容及其与公司章程的协同适用

前言

狭义上的发起人协议（也有称股东协议、投资协议、合作协议、设立协议等）是在公司设立初期，为明确各发起人在公司设立过程中的权利义务，由拟合作各方共同签署的协议。而实践中，本律师审查过的大部分发起人协议中，协议内容都并非简单的限于公司设立阶段发起人的权利义务安排，而更核心的内容往往是各发起人对公司设立后所享有的股东权益的安排以及对公司经营管理的安排。由于实践中发起人协议涵盖内容较宽泛，这也导致发起人对协议的内容、性质等出现偏差理解、混淆其与公司章程及其他合作协议的关系等法律问题出现。本文通过2则案例，提出2点实务意见以更有效的实现发起人协议的作用、厘清发起人协议与公司章程等重要文件的关系，帮助大家规避发起人协议的法律风险。

一、精选案例指引

（一）认清合作关系，厘清协议性质--公司设立合同？土地使用权转让合同？合作开发房地产合同？（海南省高级人民法院 （2012）琼民二终字第211号）

案情简述：

融元公司与金凯公司签订《项目合作协议》，约定金凯公司以其自有的30亩国有工业用地使用权作为出资，融元公司提供变更土地用途及项目建设所需的全部资金，双方共同设立项目公司进行房地产项目开发建设，并按照比例分配房产。协议签订后，融元公司先后向金凯公司支付1000万元。2019年，金凯公司又将涉案土地作为出资与第三方公司签订了项目投资入股合同书，并组建了项目合作公司。

争议焦点：

《项目合作协议》的性质判决结果：本案《项目合作协议》应当定性为合作开发房地产合同，并非一审法院定性的公司设立合同，也非原告主张的土地使用权转让合同。

裁判精要：

二审法院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。依据融元公司与金凯公司于2008年8月26日签订的《项目合作协议》的约定，金凯公司系以自有的30亩国有工业用地使用权作为出资，而融元公司则提供变更土地用途及建设所需全部资金，双方共同设立项目公司进行房地产开发建设，并按比例分配房产。可见，融元公司与金凯公司所签订的《项目合作协议》为合作开发房地产协议，双方设立项目公司进行房地产开发仅系合作的一种方式，即紧密型合作。金凯公司及弘美丽岛公司、德怡和公司有关该协议系名为合作，实为公司设立协议的主张不能成立。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，只有合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，才应当认定为土地使用权转让合同。本案中，融元公司与金凯公司所签《项目合作协议》中并未约定金凯公司不承担经营风险，只收取固定利益；且依约定，双方采取的是设立项目公司进行紧密型合作，紧密型合作本身就意味着双方是共担风险，共享利润。融元公司向金凯公司共计支付1000万元的实质是双方通过调整在项目公司中所占股份比例从而达到调整房产分配比例的目的。据此，融元公司有关双方所签《项目合作协议》为土地使用权转让协议的主张亦不能成立。该《项目合作协议》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效；原审将该协议认定为公司设立合同并将本案案由确定为公司设立纠纷错误，本院予以纠正。

（二）发起人协议与公司章程--公司章程排斥发起人协议效力？（上海二中院(2012)沪二中民四(商)终字第65号）

案情简述：

陈某某等23名自然人股东订立宏胜公司《股东投资协议》一份，并约定股东出现协议约定情形的，股东会经三分之二表决权同意即可取消股东资格。后因陈某某受刑事处罚，被公司决议取消股东资格。李某某诉请取消其投资人资格和将其原股东权益交由股东会处理的决议内容无效。

争议焦点：

公司章程正式制定后，股东先前订立的《股东投资协议》对股东是否仍具有法律的约束力，亦即该投资协议的效力是否在宏胜公司完成转制及相应公司章程制定后即行自然终止。

判决结果：

该《股东投资协议》只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。

裁判精要：

二审法院认为，股东投资协议通常是指公司设立前，由全体投资人所共同参与订立的协议，其主要作用在于表明发起人设立公司的目的、确定公司的基本性质和结构，以及分配和协调发起人之间的权利义务关系，其协议本质应属于合同，依法受我国《合同法》一般规则的规范和调整。至于在公司设立过程中，由认缴注册资本的股东签署的公司章程，则具有公司自治规范的性质，依法属于我国《公司法》所规制的范围，并对签署股东、公司以及公司董事、监事等人员具有规范和约束的效力。因此，股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此，股东投资协议的效力存续与否，同公司章程的制定不存在效力上的关联性，依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。事实上，在投资人订立的股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。且基于各种原因，其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。此外，往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下，股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。因此，在公司完成工商登记设立后，由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力，其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容，只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突，对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。需要说明的是，在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神，我国《公司法》第八十四条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明，在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明，公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

二、实务指引

（一）结合设立公司的目的，谨慎制定和设计发起人协议的核心条款

有限责任公司的设立是设立人从相互协商拟创办公司至办理工商注册登记并领取企业法人营业执照期间内的全部活动过程，具体包括订立设立协议、制定公司章程、缴纳出资、组建公司机构、办理公司登记等一系列法律行为。因此，为避免出现案例一中类似的“形似公司设立合同，实为合作开发合同”或者“名为合作开发合同，实为设立公司合同”风险，结合本律师以往的协议起草经验，建议各发起人签署《发起人协议》时，应设置如下的核心条款内容：

核心条款	重点内容摘要	风险提示
合作关系及合作原则	明确各方为合作关系性质，遵循入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担原则	明确各方的股权投资关系，避免认定为借贷关系、项目合作开发关系等
拟设立公司信息	名称（包含中、英文，全称），住所、经营范围、注册资本，认缴出资额、出资期限、项目名称、公司目的等
发起人的权利义务	明确各发起人各项权利义务、职能分工等
股东权利义务	盈亏分配、增资，转股及退出等	注意与公司章程的一致性及特殊安排
公司治理结构与公司的经营管理	股东会职权、董事会（执行董事）及监事（会）人员安排、职责权限、公司财务、公司印章等
违约责任	未出资或逾期出资、不履行职能等不同情形下的违约责任
协议的修改、解除与终止	修改、解除、终止协议的不同情形
保密条款	保密义务
管辖条款	仲裁或诉讼管辖地
与章程适用效力的条款	明确协议与章程约定不一致、冲突、未在章程中约定的内容的不同适用效力	避免公司成立后，协议的相关约定失去效力

（二）多举措确保《发起人协议》与章程协同适用

由于公司设立后，公司章程、细则等法律文件可以为公司提供一套完整的治理规则。但这些先公司协议中，诸如股份的认购、贷款的偿还计划以及其他通常不会出现在公司正式文件中的重要问题发起人往往是希望公司设立后继续适用的。因此，为避免发起人协议与章程冲突或者无法调整设立后的公司及股东，本律师建议可以采取如下措施：

1、协议直接约定适用规则

签署发起人协议时，直接设置相关条款，约定本协议中相关内容与章程的适用规则。如：“各方一致同意本协议中约定与公司章程约定存在冲突的，原则上应当以公司章程为准；公司章程未约定的，以本协议约定为准”。

2、公司事后追认

公司设立后，由公司及全体股东书面承认发起人协议中的约定。

3、股东另行协议

针对发起人协议中对公司成立后的股东间权益进行个性化安排的，为避免该协议效力因公司设立成功出现瑕疵，可由有特殊股权安排的股东之间结合章程规定另行签订新的《股东协议》作出确认或安排。

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