商品包装使用“九制陈皮”字样，其作为行业用语不构成侵权

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“九制陈皮”作为行业用语不构成侵权

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基本案情

九制陈皮是果品加工行业通用的名称，在360百科上搜索九制陈皮显示“九制陈皮采用优质的干橘皮为原料，经过拣皮、浸漂、保鲜、切皮、腌制、沥干、调料、反复晒制、储存、包装等多个工序，始成正式产品。因工艺繁杂严谨，故称之九制”，九制指的是经过多道加工工序制成的成品。1983年，杨应林创办潮州市庵埠佳味食品厂；1994年6月28日，杨应林组建成立广东佳宝集团有限公司，佳宝公司的“九制陈皮”产品属于广东省潮汕地区的特色食品。

鲜仙乐公司位于广东，其食品生产类别中也囊括果品加工类，鲜仙乐公司在其生产的陈皮产品包装袋上标注“九制陈皮”字样作为产品名称并突出使用；佳宝公司认为鲜仙乐公司包装袋的外观设计、装潢与佳宝公司构成近似，足以引起相关公众混淆误认，因此诉至法院要求鲜仙乐公司赔偿20万元。

一审法院判决鲜仙乐公司赔偿佳宝公司6万元，并不得在其产品上使用“九制”文字标识。鲜仙乐公司不服判决，提起上诉。

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裁判结果

关于鲜仙乐公司的商标正当使用抗辩是否成立的问题

商标的主要作用是其识别性，消费者可凭借商标区分商品或者服务的来源。保护商标权的主要目的就是防止来源混淆，而未造成商品或者服务来源混淆的正当使用，不应被认定为构成商标侵权。为此，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从该条文规定可知，我国商标法所规定的正当使用抗辩成立，应当包含以下两方面：其一，注册商标包含本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者地名等描述性含义。其二，他人的使用行为具有正当性。

关于“九制陈皮”是否为描述性词语，即商品通用名称的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一、二款规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。”

鲜仙乐公司向本院提交的证据，可证明以下事实：1．“九制陈皮”早在2006年已被国家标准规定为某类商品的通用名称。在中华人民共和国质量技术监督局与中华人民共和国国家标准化管理委员会2006年9月18日发布的《蜜饯通则》中，九制陈皮与话梅、杨梅干、芒果干等一道并列为“话化类”产品。2．在当地政府机构、新闻媒体以及相关公众的普遍认知中，“九制陈皮”已成为某类商品的通用名称。

综合考虑上述因素，本院认为，虽然“九制”已被佳宝公司注册为商标，但是“九制陈皮”本身是经过复杂工艺腌制而成的陈皮类商品，其在佳宝公司申请注册前就已经成为通用名称。即便佳宝公司对“九制陈皮”的研发有着突出的贡献，其亦不能垄断该词语的使用。鲜仙乐公司在商品通用名称的含义上使用“九制陈皮”字样，并且同时规范使用自己的“鲜仙乐”注册商标，不会造成消费者对商品来源的混淆误认。鲜仙乐公司的使用没有超出正当、合理的限度，故不宜认定其构成商标侵权。

关于鲜仙乐公司是否构成不正当竞争的问题

包装袋正面是相关公众购买产品时最容易关注的部位，而被诉侵权产品与佳宝公司包装袋正面所采用的设计元素、颜色搭配以及文字排版均相当近似，足以造成相关公众混淆两者商品的来源或者误认为两者存在关联关系。

佳宝公司的该款产品包装能够获得外观设计授权，说明其在包装、装潢的设计方面具有一定的新颖性与独特性。鲜仙乐公司作为广东地区的蜜饯生产企业，其成立时佳宝公司已系“九制陈皮”领域的龙头企业，故其不可能不知道佳宝公司“九制陈皮”的包装、装潢。作为诚信的市场经营者，鲜仙乐公司理应尽量采用与佳宝公司有明显区分度的包装、装潢，而不是去模仿佳宝公司的包装、装潢，模糊两者商品的界限。鲜仙乐公司擅自使用与佳宝公司有一定影响的包装、装潢相近似的包装、装潢，主观上具有攀附佳宝公司商品声誉的故意，客观上足以导致相关公众混淆两者的商品来源或者误认为两者具有关联关系，构成不正当竞争。

二审法院判决鲜仙乐公司停止使用与佳宝公司“佳宝”牌“九制陈皮”包装、装潢相近似的包装、装潢，并将赔偿数额改为4万元。

03

对话袁律师

商标在先使用权抗辩的成立条件有哪些？

袁律师有话说

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标在先使用权制度是商标注册原则的一项例外，其设立的目的是保护在先使用并产生一定影响力的未注册商标能够在原有范围内继续使用，从而平衡在先商标使用人与在后商标注册人之间的利益冲突，维护公平竞争的市场秩序。从商标法的上述条文规定可知，商标在先使用权抗辩成立，就形式要件而言，通常需被告使用被诉侵权标志的时间既早于涉案商标申请注册的时间又早于涉案商标被实际使用的时间，即“双优先”；就实质要件而言，还需要被诉侵权标志在涉案商标申请注册之前已经产生一定的影响力。

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袁铁峰律师

浙江商瑞律师事务所合伙人，专注于知识产权、公司治理、企业制度构架的设计、合同纠纷等诉讼、非诉业务。