郭旨龙：警察盘查权行使条件的明确性与合理性（中政大学报新发）

（感谢北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

郭旨龙 | 中国政法大学刑事司法学院讲师、网络法学研究院研究员；英国格拉斯哥大学法学博士。

2010年全省第一名成绩（480分）通过司法考试。学术兴趣为网络犯罪法、电子搜查法、人工智能法。

在LegalStudies和《法制与社会发展》《法律科学》《政治与法律》《当代法学》《法学论坛》《法学杂志》《东方法学》等刊物发文40余篇，《高等学校文科学术文摘》《人大复印报刊资料》转载5篇。

两次为联合国网络犯罪政府间专家组会议提供专家材料，参与央视英语新闻频道直播点评，多次接受《人民日报》《财经》记者采访。

主持北京市社会科学基金项目、北京市法学会研究课题，参与国家级、省部级科研项目7项。

《中国政法大学学报》2021年第2期新发，感谢郭老师授权“司法兰亭会”新媒体首发。

警察盘查权行使条件的不合理、不明确问题急需学理性的体系反思。从典型历史渊源的实践演变来看，普通法系国家逐步侧重于警察权行使条件合理化、明确化；而中国立法规范和执法案例中的不明确、不合理问题，呈现体系性的爆发。

在学理上，中国学者方案将立法规定的“违法犯罪嫌疑”变为犯罪的合理怀疑，增加了明确性和合理性，但仍存在标准的静态化问题；美国学者提出了重罪标准甚至合理怀疑和立即威胁的要素，但其关系模式呈现模糊状态。

兼顾盘查权行使条件规范的明确性与合理性需要体系化的理路：在明确性上，应当全面考虑因人防罪和因罪查人的“双轨模式”与盘问、检查和留置的“三点环节”；在合理性上，应当进行特定罪行、公民权利和警察安全的合比例性“三面协调”，进行严重性、可能性、紧急性的“三要素考量”。

盘查权行使条件的框架、流程和原则的系统完善是国家强制力正当行使的“前沿阵地”，具有中国法治新时代的深层效应，需要进行跨学科体系的贯通性思考。

关键词：盘问——搜查——留置；预防——打击——保护；可能的危害性；危害的可能性；危害的紧急性

“盘查是警察机关对于可疑人员和可疑场所继续拦阻、盘问、检视、检查的行为。”〔[1]〕盘查在内涵上包括盘问和检查，在广义上还包括后续带至公安机关的继续盘问，也即留置行为。1995年通过的上位法《警察法》第9条规定不合理、不明确，引发一系列理论和实践难题。

警察盘查权行使的规范化具有理论和实践的双重意义。理论上，盘查权是法理学、刑事诉讼法学、行政法学、治安学等学科的争点。〔[2]〕实践中，《警察法》第9条集中规定的盘问、检查、继续盘问权走向两个极端，“盘查留置常态化”、“盘查留置虚置化”〔[3]〕。

2016年5月，中央全面深化改革领导小组第二十四次会议，通过了《关于深化公安执法规范化建设的意见》，强调“着眼于完善公安执法权力运行机制”，要求“执法行为标准化”，相应的，警察盘查权行使条件的合理化和明确化就是其中的重要环节。然而，随后召开的公安部部务会审议通过的《公安机关执法细则（第三版）》虽然长达30万字，仍然限于第一编“办理刑事案件”和第二编“办理行政案件”，对于处于行政调查程序和刑事侦查程序之间的盘查行为仍未涉及。

2016年底，公安部在官网发布《人民警察法》（修订草案稿），向社会公开征求意见。2018年秋，第十三届全国人大常委会公布了任期内的立法规划，新《人民警察法》属于一项“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。2018年底刑事诉讼法再次修改也未对警察刑事盘查权做出明确规定。

近一二十年来，不同区域的国家强制力正当性危机事件此起彼伏，但是中国法治建设仍然充满希望。在当前政法环境趋严的气候下，公权力机关应当化危为机，在警察盘查权等国家强制力行使的“前沿阵地”进行立法者、执法者、司法者、公众观念的更新和制度的提升，保障警察执法的合理性与声誉。

本文并不提供警察盘查权行使条件明确又合理的“终极答案”，〔[4]〕但将努力融贯宪法行政法上的合比例性原则、刑事法上的罪行风险判断、治安法上的警察效率考量，系统有效地勾勒出规范盘查权行使的原则、框架和流程，认为在此基础上的学界与实务界的务实、及时互动将是一条充满希望之路。

一、警察（盘查）权明确化与合理化的实践景象

“秩序维护”的历史与现实模糊性使得该功能被等同为公共秩序法下警察针对可疑和不受欢迎之人进行盘问、搜查和留置的进攻式监控功能。〔[5]〕盘查权行使对象是可疑情形，而可疑情形的历史渊源典型表现是逗留、流浪行为预防性犯罪化与程序性盘查权的实践演变。逗留、流浪行为在中外都经历了逐步获得更加广阔的自由空间的历程，这呼唤和对应着理论论证的更新。

1.中国警察盘查权不明确、不合理问题的立体呈现

中国立法似乎柔和，没有明确将逗留行为直接作为犯罪处理。1982年至2003年实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》规定了强制性收容遣送，省内一般10天之内遣送，省外一般1个月之内遣送，加之严重的超期遣送，严重侵害了公民人身权利和限制了迁徙权利，而且公民人身在国家机关控制之下，大大增加了公民人身侵害的风险和国家机关的责任风险。

1991年，国务院《关于收容遣送工作改革问题的意见》将收容对象被扩大到“三无人员”（无合法证件、无固定住所、无稳定收入），也即无身份证、暂住证和务工证的流动人员。要求居住3天以上的非本地户口公民办理暂住证，否则就是非法居留，将被收容遣送。

由此，几乎每一个公民都可以被盘查，理由是查有无身份证件。因为“三无人员”似乎更加形迹可疑，更加躲躲闪闪，更加符合1995年通过的《警察法》第9条规定的“违法犯罪嫌疑”，这就很可能扩大盘查执法的对象范围，震惊中外的悲剧“孙志刚事件”由此发生。〔[6]〕

这种随意盘查（身份证件）的思维流毒甚远、为祸至深。可以从典型个案的定性研究揭示出法学问题。

例如2007年上海“杨佳袭警案”起因于盘查对话：“你这个执法为什么查我？”“那你有没有义务告诉你叫什么名字？”“马路上这么多人，为什么你单单挑我？“我们一个个来，请你下车接受警方的调查，出示你的自行车凭证。”〔[7]〕该警察一般性地认为公民有义务说明、证实自己的身份，认为其依法可以进行大检查或者任意性检查。更为严重的是，答复机关也认为其行为合法。即使当地规定骑自行车需有牌有照，姑且不论该规定当年、现在的合理性，没有客观合理根据怀疑是赃物也不应当盘问，遑论留置权的行使。

2003年博士后贾某骑车未带身份证被留置盘问，上海公安机关行政复议后不确认违法，而法院判决确认留置行为违法：“没有及时查清原告的身份情况，也未办理留置盘问批准手续”。〔[8]〕

而在2016年深圳逛街女孩被盘查案中警察说：“我还怀疑你是男人，你他妈上女厕所干嘛”；“我怀疑你是罪犯，你必须跟我去派出所”。〔[9]〕该警察随意捏造怀疑的内容，来论证其对《警察法》第9条“有违法犯罪嫌疑”理由的滥用（其怀疑无特定目标）。更为严重的是，报警电话接线员对此见怪不怪，而且该局局长认为该案“对人造成了伤害，除了不文明，还有羞辱人格”，完全没有认识到随意盘查和留置的危害。

如果说盘查行为存在法律解释的争议：“有违法犯罪嫌疑”可能仅仅是执法者主观上的认识，不要求客观上的证据，或者仅要求“形迹可疑”〔[10]〕；那么，本案则完全没有争议地不符合留置条件：“（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。”本案中两名逛街女孩显然不具备上述任何情形可以适用继续盘问，事实上办案人也没有如此宣称。所以，本案是赤裸裸的直接侵害公民人身自由权利的违法行为。

1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌非法剥夺他人人身自由24小时以上的，应予立案，追究刑事责任。本案虽未达到24小时，但是应当依据《治安管理处罚法》关于非法拘禁的规定从重处罚。本案绝不是言语不文明的执法细节问题。从二十世纪末迈向“文明”的现代化国家（本世纪中叶）的进程中，对于人身自由侵害的容忍度将有、应有实质性的降低。

进一步而言，如果准确适用继续盘问的条件，令人嗟叹的北京“雷洋案”〔[11]〕警民悲剧也就很可能不会发生：本案适用继续盘问的唯一理由是涉嫌现场嫖娼这一违法行为，但仍然可以经过现场盘问甚至搜查排除怀疑。

公安部《适用继续盘问规定》第9条规定对具有下列情形之一的人员，不得适用继续盘问：（一）有违反治安管理或者犯罪嫌疑，但未经当场盘问、检查的；（二）经过当场盘问、检查，已经排除违反治安管理和犯罪嫌疑的；（四）从其住处、工作地点抓获以及其他应当依法直接适用传唤或者拘传的；（六）明知其所涉案件已经作为治安案件受理的。这些项目几乎足以排除雷洋被带至车上带往他处的可能性，也就避免了人身伤亡的公民权利严重侵害和国家机关严重责任风险。

以上案例的确足以凸显警察群体对于盘查权行使并未达到训练有素的境界，所以“多以教育方式强化警察执法时需遵循比例原则为指导”确有必要，但绝非作者所言“在遵守现行法律下”多教育“即已足矣”。〔[12]〕

中国立法和执法实践中的警察盘查权不明确、不合理问题，呈现静态文本与动态执法的体系性不足，经由时间段、地域上的多点爆破，凸显一线民警、公安局长、社会舆论的漠视与混淆，已经到了学界必须进行系统思考，为法治实践保护公民正当权利提供明确、合理的方案理路的时候。

2.普通法系国家警察权行使条件合理化、明确化的典型场景

在英美法系国家，逗留行为是预防性犯罪化的重要对象。为了预防犯罪，特定的逗留行为被作为犯罪处理，而这恰恰蕴含了警察的盘查权行使条件。

英格兰于1981年〔[13]〕取消了《1824年流浪法案》第4条〔[14]〕规定的可疑人员或惯偷频繁出现或逗留于特定场所，意图犯重罪（felony）的罪行。该种逗留行为可被合理怀疑为将犯其他罪行。

在爱尔兰，法律委员会建议不再制定意图犯罪的逗留罪行。〔[15]〕但是，第4条仍然保留了作为犯罪预备的逗留罪行：“任何人被发现位于任何住房、仓库、马厩、外屋之内或之上，或者任何封闭的庭院、区域之内，为了任何非法目的。”

对于废止的规定而言，行为人必须是可疑的人或惯偷，行为必须是频繁出现或逗留于特定场所，意图是犯重罪，而对于保留的规定而言，行为是在限定的场所意图非法行为。不同的焦点得以强调：行为人或场所；重罪或非法目的。但二者都导向实质性的刑罚。在这些行为当中，客观的行为人或行为状况就足以发起程序性盘查权的行使，以确定其意图。但在盘查的第一阶段，盘问具体如何进行仍需研讨。

新西兰似乎有一般性的逗留罪行：被发现于公共场所，从其行为方式可以合理推断其准备犯可监禁之罪（imprisonable offence）。〔[16]〕那么如何合理推断？在该国被发现位于建筑、封闭区域或者交通工具之内或之上而没有合理理由的，是一项具体的逗留罪行。〔[17]〕

在技术上，该一般性罪行和具体性罪行都是配置实体性刑罚的直接预防性立法。但是，在不引发警察怀疑犯罪意图的环境，可能仅仅是警告其离开，拒绝离开导致罚款。〔[18]〕在技术上，这是间接的、程序性预防，程序上要求停止逗留，该要求以实体性刑罚做后盾，对公民权利的侵害比起直接犯罪化小得多。

澳大利亚Northern Territory立法表明逗留应当被更为明确和轻缓地对待：

（1）在公共场所逗留而在警察要求解释时不能合理解释自己的，在警察要求其停止逗留时，应当服从命令，否则单处或者并处2000元以下罚款、6个月以下监禁；

（2）在公共场所逗留，警察基于合理根据认为一罪已经或大概要（likely）发生，行人或车辆正被或要被该人或其附近之人阻碍，该人或其附近之人的安全正受威胁，或者该人正在干扰他人合理使用该公共场所，可以要求其停止逗留、从该场所移除其控制下的物品，不服从的同上处罚。

这些规定都只规定了盘问的权力，而没有规定搜查乃至留置的权力。第一款规定一般性地惩罚没有合理解释而坚持逗留的行为，但是行为人对自身的解释如何才是令人满意的，并不清楚，这一模糊性可导致警察盘问行为人后随意命令行为人离开。

美国着重盘问行为条件的明确性。加州曾经处罚在街上或不同地点之间游荡，没有明显的理由或事务，拒绝说明身份和解释其在场，如果周边环境表明正常人认为为了公共安全应当要求该说明。〔[19]〕其法律实践对何时要求说明身份有明确指南，但如何判断行为人已经说明其身份的标准并不明确，因此被认定为不合宪的模糊立法。〔[20]〕现在，其逗留行为限定为无合法目的耽搁或徘徊于建筑，意图在有机可趁时犯罪。〔[21]〕

相反，芝加哥规定当街头犯罪帮派成员在和其他人于公共场所进行团伙游荡行为时，如不服从警察命令于接下来的8小时不再次出现在该事先指定的场所，是犯罪。〔[22]〕这项罪行是为了保证城市的流动性和流通性，曾被修改，现在用具体规格以满足宪法正当程序要求，也即达到法律明确性。〔[23]〕曾经规定的“没有明显目的而待在一个地方”给警察“绝对的裁量权以确定什么活动构成逗留”。〔[24]〕现在的方案可以经受规定模糊、任意和过于宽泛的违宪挑战。

但是，司法审查仅仅依赖正当程序条款要求法律的明确性，击倒模糊的犯罪化立法；它并没有触及到犯罪化的实质正当性问题。但是新法事先统一详细规定了当局如何指定特定地点为警察巡逻查处该项罪行的区域。指定的城市区域必须是因为正常人会认为该团伙游荡行为的目的或效果是使街头犯罪帮派确立对这些区域的控制，恫吓他人不要进入，或隐藏非法活动。可见，芝加哥立法从个体警察具体的判断“没有明显目的”而径行驱逐，演变为事先合理地确定可驱逐区域，避免了全城随意进行驱逐（和盘问）的警察权泛化与滥用。

警察维护秩序的两个最重要的前沿是：进一步理清作为其最终目的的“公共秩序” 的概念；理清他们为完成该目的应当采取的策略（tactics）。〔[25]〕以上英美法系国家关于逗留的刑法、治安法规制的演变概略与图景介绍，虽然没有直接凸显其盘问、搜查、留置权的行使条件，但却突出了典型历史场景中警察权不断合理化和明确化，国家逐步重视、减少侵害公民权利，权力受限制的明确性得以提升的历史趋势和现实样态。“不明确即无效”为各国刑法理论与司法所普遍承认。〔[26]〕

明确性应当提升为整个刑事强制法的法律审查标准，以切实保障公民基本权利。在此基础上，追求法律强制的合理性。接下来笔者将比较和批判中外学理对警察盘查权明确化与合理化的研究现状。

二、警察盘查权明确化与合理化的学理述评

对于警察盘查权的明确、合理规定，中外法学界都进行了努力探索。中国学者的大多研究的主要问题是限于盘查权性质、行使条件、行使程度、救济机制的通盘漫谈，而较少针对具体问题的深入研讨。为此，选取代表性智识进行述评成为可行路径。

1.中国学者论盘查权行使的里程碑进步与局限

《警察法》第9条规定的“有违法犯罪嫌疑”在含义上极为模糊，容易被解释为心生怀疑即可，看到案发率高的人群或者环境或者奇异妆容就盘查，如某市公安局巡警支队巡逻盘查工作规范规定对体貌与面部表情可疑的人员应当盘查，〔[27]〕甚至被理解为纯粹主观上预感、不安、疑虑也可发起盘查，以上案例足以表明此种情形的普遍性。

另外一种解释是，根据法律体系贯通解释的立场，此处的“嫌疑”应当与刑事诉讼法中的“嫌疑”作同等解释，“在事实上要求警察必须达到50%的确信度方可启动盘查，否则会受到群众的质疑和指责”。〔[28]〕事实上，嫌疑在刑事诉讼法上是有证据证明的逮捕条件，“确定力之百分比”需“超过50%”。〔[29]〕

如是第一种理解，导致盘查范围过大，对公民权利侵害过多，盘查效率过低。如一则自称“成绩斐然”的警方简报表明，盘查812人次，只挡获各类违法犯罪人员35人。〔[30]〕

如是第二种理解，则证明力要求过高，盘查范围过窄，满足不了实践需求。故导致选择性查验，而这“容易伤害被查验公民的正常个人情感”，因此有建议“将查验居民身份证这一权力与认定有违法犯罪嫌疑这一权力予以分开”规定。〔[31]〕诚然，改善表述的确可以避免查验身份证这一特定盘查行为的“违法犯罪嫌疑”“标签效应”〔[32]〕，但是对于其他盘查行为仍然无法避免。而且该特定盘查行为仍然面临其正当性如何解释的实质问题。更为重要的是，整体而言过高的证据标准问题仍然未能得到解决。

有方案将“嫌疑”变为“合理怀疑”，增加了明确性和合理性。典型如2006年中国学者万毅于《法学研究》发文《论盘查》，首次对外国盘查制度和中国制度完善进行了系统梳理和建议。其核心思想是“建立盘查的正当法律程序”：在启动标准上要求警察在公共场所根据周围情况，基于个人经验，产生犯罪的合理怀疑；在盘查力度上要求强制力的合理必要性，并明确规定留置时间，不得超过拘传时间。〔[33]〕由此，其确定的案件范围是犯罪，不包括违法案件；其要求的怀疑程度是合理怀疑，而非仅仅是形迹可疑，但也未达到有证据证明的嫌疑程度。

对比《警察法》第9条规定的“有违法犯罪嫌疑”，各自的盘查范围圈有所重合：学者方案虽不包括违法案件的嫌疑情形，但却将犯罪案件的可疑程度由嫌疑变为合理怀疑。学者方案明确要求“根据异常举动或其他周围情况，并参酌其个人经验”，方可产生怀疑。这明确限定了怀疑的根据是体系性的客观化事实与经验。而且限定怀疑必须达到合理的程度，基本平衡了办案能力、需求与公民权利。

但是，该方案将案件局限于刑法中的罪行与罪量情况，〔[34]〕一概排除治安管理处罚法中的违法情形，既不合理，也不现实。刑法典中的罪行和治安管理处罚法中的违法行为相比较，有两种情况：一种是行为类型相同，但罪量要求更高，如盗窃行为；一种是行为类型完全不同，如卖淫嫖娼行为不是犯罪行为，仅仅是违法类型。治安巡逻的要义正是在有合理怀疑时经过初步排查，进一步确定是否为违法亦或犯罪行为，再决定是否、如何采取进一步行动。强行区分，对违法案件怀疑一概不得盘查不具有合理的操作可能性。

总体而言，该方案虽然在盘查条件明确化、合理化的进程中具有里程碑意义。但仍存在标准的静态化问题。

它虽然将《警察法》上规定的“嫌疑”分解为严重性大小（犯罪）与可能性高低（合理怀疑）两个要素，但仍然静态地将二要素进行了限定。这种关系模式可以用数学上的交集（∩）模式来进行分析。可能的危害性大是变量之一，为X，而该危害的可能性高低是另外一个变量，为Y。二者必须同时符合，也就是寻求其交集范围，为X∩Y。

从图1可见，如果一个标准同时要求达到两个定量要素，则其限定范围呈矩形扩张式。回到警察盘查权行使的两个条件关系模式，如果同时要求可能的危害性大和危害大的可能性高，那么该关系模式所能涵盖的盘查范围就如下图所示，见棱见角，泾渭分明。结局就是，可能的危害很大，但可能性一般的，也不能盘查；可能性很高，但可能的危害一般的，也不能盘查。此中条件关系模式下的盘查范围仍然过于狭隘。

图1：二要素交集模式对应的案情范围

但法律实践远非如此。如英国在“9.11”事件之前的反恐法就规定高阶警官可以授权警察对过往行人和车辆及其携带物品进行拦截（stop）和搜查（search）。〔[35]〕此时并不需要合理的怀疑。而且在2005年伦敦地铁爆炸案后，上街必须携带身份证明文件以备查验。〔[36]〕

中国2016年起实施的《反恐怖主义法》规定“将遭受恐怖袭击的可能性较大以及遭受恐怖袭击可能造成重大的人身伤亡、财产损失或者社会影响的单位、场所、活动、设施等确定为防范恐怖袭击的重点目标”，〔[37]〕大型活动承办单位以及重点目标的管理单位、营运单位、公安、武警、解放军应当依照规定进行安全检查和查验。〔[38]〕不仅反恐态势下可启动任意性盘查，而且在过边境卡点、公路站点和严重犯罪发生后都可以进行任意性盘查。〔[39]〕

这些关注犯罪严重性、紧急性而忽略犯罪具体可能性的情形都表明，静态的现场具体“犯罪合理怀疑”标准仍有局限。已有学认识到标准单一问题，〔[40]〕建议可疑性和实际合理性标准并用的双层标准模式。〔[41]〕但是，对于任意性盘问检查而言，不是例外地合理性标准取代一般的可疑性标准，而是因为可能的危害性极大而对危害的可能性做极低的要求，仍然是二要素同时考虑的模式。其他学者也开始认识到涉及公共安全的重要场所仅要求更低的证明标准，但只作为证明力标准的例外情形，〔[42]〕部分地认识了承认了动态模式的必要性。

2.美国学者论盘查权行使的新近突破与模式争议

关于犯罪严重性问题对盘查权行使条件的影响力，国外理论研究的一大新近突破是2014年《耶鲁法学杂志》的论文《拦截--拍触的罪行严重性模式》：作者建议首先排除缺乏社会谴责和相当程度惩罚的轻微的民事、行政违反行为（minor offence），然后排除法定刑低于一年或仅为罚款的轻罪（misdemeanor），只限于更为严重的重罪（felony），才可以进行拦截和拍触搜查，以防止警察从事钓鱼式的审前调查，而确保聚焦于预防和解决最为严重的犯罪；但是其摘要具体表述是“警官合理地认为被怀疑的罪行给公共安全造成立即的威胁”。〔[43]〕

从其论证逻辑上看，强调了罪行严重性对于盘查权行使的限制作用，但是在其摘要中却突然出现了“合理怀疑”、“立即威胁”的要素。对于三者的关系不可不进行重新审视。

如果按照其正文结论来，其提出的是单一标准，可能的危害性大即可，不要求可能性大小这一要素，也就是上述图中X轴上竖线右侧的范围才可盘查。但这一标准同样存在静态问题。如果按照其摘要表述，则要求三个单一要素同时满足，仍然为静态标准结构，可以显示为三维图中的特定立体部分之外的部分。可以发现，同时要求三个要素的限定标准意味着刚直的立体范围之外的部分。

笔者以为，其提出的罪行严重性要素一如前述，应当得到承认和重视，以应对怀疑程度低而罪行严重，仍然需要进行普遍性盘查的情形。其附加的合理怀疑要求，则需区分看待。对于拦截行为而言，严重罪行意味着并不需要对怀疑程度做要求，但是对于进一步的人体拍触搜查行为，则这一要求应当是合理的。在综合盘问后，合理怀疑其藏有武器、特定严重罪行相关的犯罪工具、赃物等关键证据的，可以进行人体拍触搜查。

最后，对其附加的“立即威胁”要素，也应当在一定程度上予以承认与借鉴。威胁的紧急性是指该可能的危害有立即实现的可能性。这与可能性高低是不同的考量要素。某一罪行可能发生的概率很低，但却可立即发生；某一罪行可能发生的概率很高，但却要很久以后才发生。二者对于应对措施的影响是不同的。如果怀疑的对象是武器，其可能立即使用，对警察或者他人造成危害。但如果怀疑的对象是犯罪工具、赃物，则其使用、转移、销毁的可能性并非都是立即实现。

危险的紧迫性动态地影响可能性要素和严重性要素的适用。〔[44]〕危险越紧迫，要求的可能性越低。如“快速行进中之车辆，若不将其拦停，无法判断其所搭载之人是否具备警察职权发所规定之盘问要件。”〔[45]〕这虽然不是罪行本身的紧急性问题，却是罪犯逃离的紧急性问题，降低了怀疑的程度要求，不要求合理怀疑，只要求“犯人或即将犯罪之人，有使用汽车之盖然性”。

同样，紧迫性越高，要求的罪行严重性也越低，如违法行为有合理根据怀疑将马上发生的，也可进行盘查。两个影响因子的第三种关系模式是乘积型关系模式，这是将该两种并行的单一标准整合成一个全新的标准，同时对该两个标准进行评价。从图2可以发现，如果一个标准要求达到两个变量的积，两个变量的关系是互相补足和互相牵制的，其限定范围为曲线蔓延、辐射状，比同时递进要求两种因子的交集模式更为灵活和全面。〔[46]〕

在此，函数定义域对法律适用范围的解释力通过非线性函数的多样化、曲线映射关系的类型化，对盘查权行使范围进行了“诗意般的表达和高精度的契合”，实现“对变动中社会关系类型的及时回应”。〔[47]〕这种此消彼长的理论上的关系模式达到了盘查范围的恰如其分和动态平衡。

图2：二要素乘积模式对应的案情范围

而如果将三个要素同时做“此消彼长”的动态理解，其限定范围则呈现为三维空间图所示的圆通灵动的椭圆体之外的范围。不管是二要素二维坐标，还是三要素三维坐标，都表明同时要求的静态刚直都劣于非同时要求的动态灵活。千变万化的即时强制权的行使更需要灵活的乘积模式标准，应当有别于于后期侵害性更大的逮捕权行使条件中“有证据证明”和“可能判处徒刑以上刑罚”的交集模式标准。

简言之，美国学者的研究促进解决了中国立法和学者的盘查行为标准过于单一、静态僵硬的问题，但却导致了更为复杂的标准结构问题，应当进行审慎的体系化反思与明确。

三、警察盘查权明确化与合理化的体系化理路

对于警察盘查权行使条件的规范，必须兼顾法律的明确性和合理性。在明确性上，应当全面考虑因人防罪和因罪查人的“双轨模式”与盘问、检查和留置的“三点环节”；在合理性上，应当进行特定罪行、公民权利和警察安全的合比例性“三面协调”，进行严重性、可能性、紧急性的“三要素考量”。

1.盘查权行使条件的明确性方案

盘查权行使的“双轨模式”提出于警察查验身份证的合法性论述中：警察查验不特定陌生人的身份证无非有两种情形，一种是事先已知违法犯罪的事实或结果，明确目的为查找嫌疑人，另一种是见到人之后直觉认定此人可能曾经违法犯罪而未查或。〔[48]〕但是，其总结的因事寻人和因人寻事两种情形都仅属于因罪查人的单一模式：逻辑上违法犯罪都是发生在盘查之前；而没有考虑到违法犯罪可能发生在盘查之后的因人防罪的正向模式。

因人防罪和因罪查人正如正向和逆向同时启动的双向轨道模式。“预防、制止和惩治违法犯罪活动”是《警察法》第2条规定的警察正当任务，盘查不可能面对制止违法犯罪活动的情形，这是现行犯，而非可疑之人；盘查面对的是预防或惩治违法犯罪活动的情形。〔[49]〕这一点在上述《耶鲁法学杂志》论文中的“预防和解决”最为严重的犯罪这一表述得到了体现。

合理怀疑他人将要实施违法犯罪和合理怀疑他人已经实施违法犯罪意味着不同的盘查条件。没有考虑到这一点，而实际上只面向一种模式的法律规定和学说建议，很可能是片面的、模糊的，至少将失去进一步细化盘查条件的契机。

例如在因人防罪的模式中，如果限定为重罪方可盘查，则不合理，因为如盗窃等行为可能难以认定其目标是否重大；而在因罪查人的模式中，罪行已经发生，是否重大已经明确，就足以适用重罪标准决定是否盘查。双轨中各自的“三点环节”、“三面协调”、“三要素考量”都可能有不同内容。

明确性的第二个要求是，盘查权行使的盘问、检查、留置“三点环节”的行使条件也应当予以区分对待，否则就会一概而论。例如受众广泛的“中国法律评论”微信公众号推送的文章认为需要赋权警察进一步行动如查验身份：“单纯通过透视和面相、神态的观察与简单的对话，难以获得更多更确实的信息，因此，必须让警察有权首先基于其粗浅的判断，并以此为根据，采取进一步行动，从行动中获取更多的真实信息。查验某个怀疑对象的身份证件，就是此进一步行动的具体类型。”〔[50]〕

首先要明确的是，这里的“简单的对话”已经属于盘查权中的盘问行为。所以，之后形成的“初浅的判断”就是“难以作进一步确认”的怀疑。但是这种怀疑并不足以普遍性地支持查验身份证件这一盘问行为类型。“三点环节”的正向即时强制力提升必须有递增的理由，即使是在某一环节内部。查证已经介于盘问和检查人身、物品之间。

如典型的身份证件居民身份证的查验，《居民身份证法》第15条规定的四种查验情形的第一种就是盘查的一般情形“有违法犯罪嫌疑的人员”，没有区分问询与查证的条件，事实上仍将在导致任意性问询之外还导致任意性查证。

截停他人并要求说明身份，是对人身的“没收”（seizure），要求具体的、客观的事实表明合理怀疑，也即社会公共利益才能证成侵犯个人安全和隐私的行为。〔[51]〕

《居民身份证法》第19条规定人民警察有下列行为之一的，根据情节轻重，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：违反规定查验居民身份证，侵害公民合法权益的；泄露因查验居民身份证而知悉的公民个人信息，侵害公民合法权益的。这充分表明了口头说明身份之后进一步查实物证的安全与隐私风险。

一般性的任意查验身份证明只能发生在特定时期和区域。如《居民身份证法》第15条规定的其他三种情形：“……（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）法律规定需要查明身份的其他情形。”再如前述伦敦地铁爆炸案后携证上街，又如香港基于特定偷渡态势要求携证备查。再如驾驶证要求携带备查：可放置于封闭的车内空间，丢失风险比身份证更低，携带成本也更低；而确保行车安全、查处违法犯罪的必要性也比街上行人情形更高。〔[52]〕

盘问虽然对公民权利的影响相对较小，但更为常见多发；检查和留置虽然影响更大，但更少发生。所以三点环节都应当分别细心求索其行使条件。前述深圳女孩逛街被盘查案与雷洋案悲剧发生的一大原因就是没有区分三点环节，没有对侵害性最强的留置行为适用显著更为严格的条件。〔[53]〕

（1）对于盘问环节，法律应当明确规定盘问的目的，盘问的广度和深度（何种相关身份信息，细到何处），行为原因和目的地，盘问时间；

（2）对于检查环节，应当明确规定搜查的目的（是否限于随身的武器、〔[54]〕管制刀具、重罪的犯罪工具、赃物），检查的广度（是否包括人身、是否限于嫌疑人立即可控的范围〔[55]〕），搜查的深度（是否限于体表的拍触，〔[56]〕是否限于“显而易见”的物品〔[57]〕），现场盘查时间，特别是搜查时间（是否规定最长不得超过多少分钟）；

（3）对于留置环节，必须明确留置目的，留置内容，留置时间，现行《警察法》第9条已经进行了明确规定，公安部《适用留置规定》也进行详细解释，在法律的明确性上符合了要求。但是，应当进一步考虑三个环节盘查权行使条件的合理性，如留置时间是否过长。

2.盘查权行使条件的合理性方案

盘查权行使条件的合理规定应当进行特定罪行、公民权利和警察安全的“三面协调”。合比例性（proportionality principle）是法律强制的一般原则，〔[58]〕不仅应当为行政法上的强制、刑法上的犯罪化等部门法实践所考虑，而且应当是宪法上的一般立法原则。比例原则要求考虑正当的目的，选择必要的手段，将对公民权利的不利影响降至最低。〔[59]〕在盘查时，其目的是预防和打击违法犯罪以及保障现场的警察人身安全；〔[60]〕其手段是盘问、检查、留置三个环节。

上已述及，三个环节的手段具有不同的强制效果，需要不同的条件考量，否则就会一概而论，错误地升级即时强制手段，甚至出现过度反应，“大炮打蚊子”，乃至漫无目“放空炮”的有害实践思维。

上述关于明确性的论述，已经列明了强制手段的相关影响维度，立法者应当在各个维度上选取合适节点与权力目的相协调。于此密切相关的是，盘查权行使目的的“三面协调”（balancing test）。如果仅仅考量罪行的严重性、可能性或者紧急性，不考虑手段的强制效果（盘查过程中“三点环节”的各自强度对公民权利的侵害），可能出现肆意升级强制手段的情形；如果不考虑现场警察安全情形，可能错误排除轻微犯罪的情形，认为凡是轻微犯罪的怀疑，警察都不应当进行盘问，遑论检查和后续留置。

在考虑罪行和警察安全两目的时，应当进行严重性、可能性、紧急性的“三要素考量”。美国法哲学家范伯格认为，国家强制力预防危害的教义是：可能的危害性越大，证成国家强制力行使的该危害的可能性要求越低；反之，可能性越高，要求的危害性越小。〔[61]〕这就确立了严重性、可能性二要素的动态关系模式，而非特定罪行的特定怀疑程度这种固定的静态模式关系，以适应更为复杂多变的罪情现状。

预防性强制的教义背后是法律的比例原则，同样适用于事后的查处活动。

（1）对于因人防罪的预防性盘查，难以一概要求可能的是重罪，此时应当强调危害的可能性高，也就是高的怀疑程度和客观情状要求；但是在可能的行为不可能是重罪的情形，如卖淫嫖娼，不应当进行盘查，除非可能性极高；

（2）对于因罪查人的事后盘查，此时已知罪行严重性程度，应当要求相应的可能性大小；

（3）对于警察安全的考量，如果盘查对象可能携带致命武器，进行拍触搜查时的可能性要求可以较低；对于其他危险物品的考量，也是一样的逻辑。此时更多考量严重性对于可能性的影响，而较少考量可能性对于严重性的影响，除非既有案情或资料显示该（类）对象袭警反抗的可能性实质性地高于其他（类）对象。

技术上，严重性可以划分为三个等级，违法行为，轻罪和重罪，甚至单列最为严重的“危害国家安全、恐怖活动犯罪”和故意杀人犯罪类型；而可能性则可借鉴美国的证据力程度级别划分，〔[62]〕但可以简化为仅仅疑虑（reasonable doubt），合理怀疑（reasonable suspicion）、实质可能（substantial probability）、确切证据（clear andconvincing evidence）四个层级。除了仅仅疑虑，其他怀疑都要求有基于特定情报和信息作为事实基础。

在此二要素之外，还应当考虑紧急性这一要素。依照一般人情事理，事有轻重缓急，在严重性之外，还应当考虑紧急性要素。对于盘查这一即时强制行为而言，紧急性要素的提出尤为必要。

（1）因罪查人时，如不盘查，这可疑之人将立刻消失，且再难发现，此时盘查的紧急性尤为凸显，如前述《居民身份证法》第15条规定的“发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的”情形。再如过公路特别是边境上的一般性卡点盘查也着重考虑了紧急性要素。英国案例表明，尽管警方拦停搜查三辆汽车是基于客观合理的预防扰乱英国皇家空军基地和平的情报，其行为也是非法和不成比例的，因为该扰乱在截停时并非迫在眉睫的（Imminent）。〔[63]〕

（2）因人防罪时，易燃易爆、核与放射等危险物品不仅严重性得到重视，而且盘查时所处的公共场所环境也决定了其紧急性的存在，即使使用的可能性不高也不影响盘查权的行使。如果一人因为实际的或者威胁的扰乱和平被留置，继续留置仅限于真实合理地担忧其将在相当短期内（within a relatively short time）又将扰乱和平的情形。〔[64]〕

（3）预防对警察的现场侵害时，紧急性得到普遍的重视，所以盘查对象可能随身携带杀伤性物品的，一般性地证成了拍触搜查。

在综合上述三要素考量之后，盘查的目的得到不同程度的认可，决定着盘查三个环节各自强制手段的广度、深度、时间这三方面规定的合理组合程度。

四、国家强制力正当行使的时代寓意

迄今为止，对公民权利影响最为突出的国家强制法（刑事法）最为文明的进步是，上世纪末刑法在修订时废除了类推，罪刑法定原则下法律的明确性高度关怀公民权利，而刑事诉讼法在修订时确立疑罪从无，从偏向打击犯罪到侧重保障人权。

警察盘查权本身处于刑法、刑事诉讼法、警察法、治安法等法律部门、法学学科的交叉地带与边疆领域，既不可只从自身视角试图解决整个问题，也不可将问题推到其他部门，而要协同推进，才能创新性地提出系统理路。在方法论上，法律体系和法学体系都需要凿通部门、专业壁垒，进行体系化的贯通性思考。

法，平之如水也。在本世纪中叶要建设成“文明”的现代化国家中，应当凸显的理念是，固然不能否认人民警察对于维护社会秩序与安全的作用与贡献，但是应当更加重视公民权利特别是人身自由、隐私权的保障程度提升。警察法第一章“总则”共五条，只是强调了依法执行职务，并未提及在执法时尊重和保障公民权利，这是在2004年宪法上已经确立“国家尊重和保障人权”后立法理念上的缺失，难以系统提升整个社会对人身权利的重视与文明程度。

古希腊先贤亚里士多德界定法治二要素为制定良好的法律，得到严格的实施。前者要求法律的形式完备、明确性和实质内容合理性。社会主义中国法律体系基本建成，意味着形式法治国家基本建成，但仍需进一步提高法律的明确性。明确法律概念的路径有三：立法解释，司法判例，行政基准。〔[65]〕通过这些路径，应当明确规定本文提出的原则、框架和流程，并尽量据此列出典型的正面清单和典型的负面清单，然后由司法和行政活动予以推进。

大道之行，止于至善，同样重要的是建设实质法治国家进程中的公民权利重视，这需要强化公权力行使的实质合理性。具体而言，法律应当明确要求警察在行使日常盘查权力时合比例地考虑和衡量与“预防、制止和惩治违法犯罪活动”这一《警察法》第2条规定的警察正当任务相关的因素，尽量避免对公民人身自由的不必要限制和剥夺。务实的推动机制包括法制部门复议文书公开与行政诉讼文书注重说理。

参考文献：

〔[1]〕万毅：《论盘查》，《法学研究》2006年第2期。

〔[2]〕参见邓子滨：《路检盘查的实施依据与程序监督》，《法学研究》2017年第6期；余凌云：《对不确定的法律概念予以确定化之途径——以警察盘查权的启动条件为例》，《法商研究》2009年第2期；上引万毅文；艾明：《论我国盘查措施的特征与法律性质》，《行政法学研究》2010年第2期；郑曦：《论警察的盘查权》，《行政法学研究》2012年第4期；苗爱军：《论警察盘查理由及其证明标准》，《公安研究》2006年第7期。

〔[3]〕参见张志超：《比较法视野下的警察盘查措施》，《北京人民警察学院学报》2008年第6期。

〔[4]〕需要注意的是，对法律的明确性要求常常促使立法者通过精密但极度宽泛的多种法律，此时警察的裁量权有过之而无不及（See David Thacer, ‘Order Maintenance Policing’, in Michael D.Reisig and Robert J. Kane ed., The OxfordHandbook of Police and Policing (New York: Oxford UP, 2014), p140）。当然，中国目前的立法远未到出现此种顾虑的进程。

〔[5]〕 ibid, p123.

〔[6]〕“孙志刚事件是指媒体发挥舆论监督功能，通过新闻报道披露政府执法机关收容拘禁公民孙志刚而致其被殴而死这一事件，推动国务院废除收容遣送条例，是保护公民权利的著名案例。”百度百科：《孙志刚事件》，https://baike.baidu.com/item/%E5%AD%99%E5%BF%97%E5%88%9A%E4%BA%8B%E4%BB%B6。

〔[7]〕 参见杨洁等：《上海袭警案续 警方披露1年前盘查杨佳录音资料》，http://news.sohu.com/20080708/n258008582.shtml。

〔[8]〕 参见胡杰：《上海袭警案续 警方披露1年前盘查杨佳录音资料》，http://news.xinhuanet.com/legal/2003-12/02/content_1208950.htm。

〔[9]〕 参见奥一网：《深圳女孩逛街被强制传唤 当事警察被停职》，http://news.sohu.com/20160610/n453829523.shtml。

〔[10]〕1995年公安部《关于公安机关执行〈人民警察法〉有关问题的解释》中指出盘查对象是“形迹可疑、有违法犯罪嫌疑的人员”，这可能被理解为形迹可疑即为有嫌疑。

〔[11]〕参见任重远：《北京检方公布雷洋案死因，两警察被批捕》，http://www.infzm.com/content/118115。

〔[12]〕张志超：《比较法视野下的警察盘查措施》，《北京人民警察学院学报》2008年第6期。

〔[13]〕 See s. 8 of the Criminal Attempts Act 1981.

〔[14]〕 See s. 4 of the Vagrancy Act 1824.

〔[15]〕 See The Law Reform Commission(Ireland), Report on Vagrancy and RelatedOffences (LRC 11-1985), p96.

〔[16]〕 See s.28, Summary Offences Act 1981.

〔[17]〕 See s. 29(1), Summary Offences Act 1981.

〔[18]〕 See s. 29(3), Summary Offences Act 1981.

〔[19]〕 See Penal Code Ann.§647(e) (West 1970).

〔[20]〕 See Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352, 361 (1983).

〔[21]〕 Penal Code section 653.20(c).

〔[22]〕 See 8-4-015(Gang loitering), Municipal Code of Chicago(Current through Council Journal of September 24, 2015).

〔[23]〕 See Ron Levi, ‘Loitering inthe City That Works’, in Markus D. Dubber and MarianaValverde eds. Police and the Liberal State(Stanford, Calif.: Stanford General, 2008), p199.

〔[24]〕 City of Chicago v. Morales, 527 U.S. 41 (1999).

〔[25]〕 Supra n 4, pp140-41.

〔[26]〕参见张建军：《刑法明确性的判断标准》，《华东政法大学学报》2011年第1期。

〔[27]〕前引〔2〕，艾明文。美国也存在警察做“无用功”的类似现象，前引2，余凌云文,。

〔[28]〕参见胡建刚：《美国盘查制度研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2012年第3期。不确定性下裁量范围过宽会导致公众无法容忍的实践误差，丄引余凌云文。

〔[29]〕前引〔2〕，艾明文。

〔[30]〕丄引艾明文。另见前引〔2〕，邓子滨文。

〔[31]〕参见徐静：《查验居民身份证的合法性根据考证及解析》，《福建警察学院学报》2013年第4期。

〔[32]〕 See James Chalmers and FionaLeverick, Fair Labelling in Criminal Law,71 MLR (2008)224-239 .

〔[33]〕 前引〔1〕，万毅文。

〔[34]〕“罪量”是在具备犯罪构成本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第339页。

〔[35]〕 See s. 44, Terrorism Act 2000.

〔[36]〕 前引〔2〕，艾明文。

〔[37]〕参见第31条。恐怖主义重点目标情境下的任意性盘查意味着重大侵害的抽象危险排除成本，由全体社会成员一体承担，难以区分乃至直接不区分可疑性程度。

〔[38]〕参见第35、36、38条。

〔[39]〕前引〔2〕，邓子滨文,。

〔[40]〕前引〔2〕，艾明文,。

〔[41]〕上引艾明文。

〔[42]〕前引〔2〕，苗爱军文,。

〔[43]〕 See David Keenan & Tina M.Thomas, An Offense-Severity Modal forStop-and-Frisks, 123 Yale L. J. (2014) 1448, 1448-85.

〔[44]〕中国学者没有认识到该第三个要素，还错误引入人身危险程度这一要素，混淆了身份与行为的区分。参见苗爱军文，第85页。犯罪前科不应当作为发动盘查的理由，前引1，万毅文,。

〔[45]〕参见郑善印：《日本警察侦查犯罪职权法制之探讨》，《台湾“中央”警察大学法学论集》2000年第5期。

〔[46]〕各种关系模式参见详见于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，《法律科学》2014年第3期。

〔[47]〕法学研究函数方法论的判断和选择，参见郭武：《当法律遇上函数——法学研究中的函数思维刍议》，《甘肃社会科学》2015年第6期。

〔[48]〕 前引〔31〕，徐静文。

〔[49]〕预防也可包括预防行为完成、后果扩大的情形，这种情形不属于“制止”现行犯的范畴。

〔[50]〕 前引〔31〕，徐静文。

〔[51]〕 See Brown v. Texas, 443 U.S. 47 (1979).

〔[52]〕 See Sarah A. Seo, The NewPublic, 125 Yale L. J. (2016) 1616, pp1638-47.

〔[53]〕操作细节的诸多要点问题可以参见王剑虹：《比较法视野下的盘查制度研究》，载《当代法学》2008年第2期：“大陆法系国家的盘查适用标准则在成文法以极为清晰详尽的说明加以确定，并且还列举了一般标准中的例外情况”。

〔[54]〕 See Terry v. Ohio, 392U.S. 1 (1968).

〔[55]〕 See Chimel v. California,395 U.S. 752 (1969).

〔[56]〕 See Terry v. Ohio, 392U.S. 1 (1968).

〔[57]〕 See Harris v. United States,390 U.S, 234 (1968).

〔[58]〕 See Yutaka Arai-Takahashi, ‘Proportionality’, in Dinah Shelton eds., TheOxford Handbook of International Human Rights Law (Oxford: Oxford UP, 2013,pp447-48. 欧洲人权法院的判例甚至认定在比例原则的判断结构中，狭义比例性之前的合法性形式包括足够的可获知、可预测性（参见该文第454页）。也即上述的明确性条件。

〔[59]〕美国法上对“最小侵害”规则在盘查时间上的适用有细致规定。参见胡建刚：《美国盘查制度研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2012年第3期，第65-66页。

〔[60]〕前引〔2〕，余凌云文。

〔[61]〕 See Joel Feinberg, MoralLimits of the Criminal Law , Vol. I (Harm to Others), New York: OxfordUniversity Press, 1984, p216.

〔[62]〕前引〔2〕，艾明文。

〔[63]〕See R (on the application of Laporte)v CC of Gloucestershire, [2006] UKHL 55, HL.

〔[64]〕See McGrogan v CC of Cleveland Police, [2002] EWCA iv 86, CA.

〔[65]〕前引〔2〕，余凌云文。

编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟