承包人破产，实际施工人可以向发包人主张工程款

在 建筑市场，转包或者违法分包，借用资质挂靠施工等现象非常普遍，在转包人、违法分包人或者被挂靠人（以下统称承包人）破产的情形下，案涉工程款是否属于承包人的破产财产？实际施工人能否主张发包人直接向其支付工程款？笔者专门就此问题搜索了几个司法案例，供读者参阅。

案 例

案例1 杨超民与宿迁市振苏建设工程有限公司大庆油田房地产开发有限责任公司等建设工程分包合同纠纷案

审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院

案号：（2020）苏13民终3835号

裁判要旨

司法解释规定实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排。转包人或者违法分包人破产等原因导致的支付能力欠缺，本身就是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的初衷之一，不应以转包人或者违法分包人的破产来否定实际施工人向发包人主张工程价款的权利。从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务由实际施工人履行，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。

案例2 辽宁金庆建设集团有限公司康平县西关屯蒙古族满族乡人民政府对外追收债权纠纷案

审理法院：辽宁省高级人民法院

案号：（2020）辽民终1057号

裁判要旨

金庆公司取得涉案工程后，违反法律规定及合同约定将工程转包给案外人高景阳，由高景阳组织人员施工，高景阳为涉案工程的实际施工人。金庆公司仅提供了银行账户、配合申报工程款手续等，金庆公司并未对工程的实际施工投入相应成本。在金庆公司未进入破产程序前，西关乡政府将工程款支付至金庆公司，金庆公司支付给高景阳。但是金庆公司已经进入破产清算程序，如支持金庆公司的诉请，将会出现该款项是金庆公司破产财产还是实际施工人财产的争议。建设工程的相关司法解释及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》均在保护实际施工人权益的基础上保护农民工的利益，如果将实际施工人组织施工的工程相应获得的工程款纳入破产财产，则实际施工人背后的广大农民工的利益无从保护。

案例3 沈金标与国产实业苏州新兴建材有限公司江苏中苑建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

案号：（2019）苏05民再92号

裁判要旨

德丰公司与中苑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。本案中，沈金标为实际施工人，德丰公司为发包人，依法在欠付工程价款范围内对实际施工人沈金标承担责任。中苑公司破产与否，不影响德丰公司上述义务承担的范围。

案例4 明业建设集团有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷案

审理法院：最高人民法院

案号：（2020）最高法民申2906号

裁判要旨

明业公司依据案涉《施工合同》向崇贤街道办主张权利并无不当，但袁文忠作为实际施工人依据司法解释的规定，要求崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内承担责任，必然导致明业公司无法充分主张上述债权。在一、二审审理过程中，袁文忠并非直接向崇贤街道办主张债权，一、二审法院是在查明崇贤街道办尚欠明业公司工程款的基础上，依据司法解释判决崇贤街道办在欠付建设工程价款范围内对袁文忠承担责任。由此，一、二审法院在充分查明案件事实的基础上依据相关司法解释判决崇贤街道办直接向袁文忠承担责任并无不当。

案例5 帅召强与重庆葛洲坝融创金裕置业有限公司建设工程合同纠纷案

审理法院：重庆市第一中级人民法院

案号：（2021)渝01民终1898号

裁判要旨

发包人向实际施工人直接承担责任的前提是，发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担支付责任；且此种支付责任，不应超过承包人应对实际施工人支付的款项。帅召强在案涉工程中，是基于与富丽建筑公司的挂靠关系而成为的实际施工人，但并不是唯一的或最后一手的实际施工人，有部分工程并非帅召强施工，有部分工程帅召强又转包给其他人在施工。富丽建筑公司的应收账款，应向案涉工程的所有实际施工人支付，而非仅向帅召强支付。帅召强要求融创金裕公司越过富丽建筑公司，直接向自己支付融创金裕公司尚欠富丽建筑公司的全部款项，损害了其他实际施工人的利益。在富丽建筑公司进入破产程序的情况下，富丽建筑公司的应收账款应当由富丽建筑公司的多个债权人依法进行分配。帅召强要求融创金裕公司越过富丽建筑公司，直接向自己支付融创金裕公司尚欠富丽建筑公司的全部款项，损害了其他债权人的利益。

分 析

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称新解释一）第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但在承包人破产的情况下，案涉工程款是否应当认定为承包人的破产财产，实际施工人能否直接向发包人主张工程款，实践中尚存在一定的争议。笔者认为，承包人破产，不应成为实际施工人向发包人主张工程款的障碍（本文基于建设工程验收合格的假设前提下开展论证），理由如下：

一 实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款的法理基础

坚持合同相对性原则是民法的基本原则。合同的相对性，包含以下三个方面：一是主体的相对性，即合同关系仅仅约束缔约合同的特定主体，对非缔约主体不产生法律效力；二是内容的相对性，即只有缔约合同的当事人才能享有合同权利，承担合同义务，当事人以外的任何人不能主张合同权利，也不负担合同义务；三是责任的相对性，违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，违约方应当向守约方合同当事人承担违约责任，非合同当事人不负违约责任，合同当事人也不对非合同当事人承担违约责任。我们也注意到，因市场经济高度发展和社会飞速进步，造成民事主体之间在交易过程中的实质不平等越来越成为一个严重的问题，消费者、劳动者等弱势群体保护问题日益凸显，合同法从形式正义逐渐呈现实质正义的趋势。在一些特定领域，出于保护弱势群体或者实现实质正义等目的，可以基于法律的特别规定，允许突破合同相对性。在建设工程施工合同领域，法律就允许实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称旧解释一）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称旧解释二）对实际施工人权益进一步延续和强化，第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院2020年12月29日公布的新解释一，第四十三条仍沿袭了旧解释二第二十四条的规定，无实质修改。新旧解释均规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款，强化实际施工人对发包人诉权的特殊性和独立性，其目的主要在于解决实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。从司法解释价值取向的传承来看，实际施工人的这种权利救济途径不应受承包人破产的影响。相反，承包人破产，正是实际施工人向发包人主张工程款的法定事由之一。

二 破产法尊重非破产法规范

司法实践中，之所以在承包人等破产时，对实际施工人能否直接向发包人主张工程款存在争议，一方面是苦于现行法律和司法解释没有明确的规定，另一方面是与此类情形最为相近的规定如旧解释一、解释二以及新解释一，均是基于非破产语境下作出的制度设计，对于破产语境下如何处理，并未明确。破产法作为公平处理非正常状态下企业债权债务关系的特别法，尊重非破产法规范，也是破产法的一项重要原则。该原则包含以下三个方面：一是在民法上，债权人基本的期待都是可以以债务人的全部财产为基础而受清偿，而债务人财产的范围和内容只能以破产法外的规则如公司法、民法等为基准加以确定。二是法人能够以独立的主体身份在社会经济中展开活动，一方面是其内部组织机构规则（对应法律规范如：公司法）使其实体化，另一方面是其外部市场规则（对应法律规范如：民法典）也将其作为独立的主体对待，只要该法人未被注销，无论破产与否，都应当被遵守。三是在经济效果上，因民事主体之间是以非破产法律规范为基础参与市场交易的，如果破产的事实可以改变这些交易规则，则将会引发道德风险，促使债务人基于不正当动机申请破产，获取在正常交易中无法获取的额外利益。也就是说，破产法上的权利和义务基础应当尊重并适用非破产法规范，破产法不能自行创设或者予以改变。当然，诸如利息停止计算等权利的限制应当尊重破产法的特别规定，但即便如此，当事人的基本权利如债权本金等，并不因破产而受到否认。

在建设工程施工领域，无论是旧解释一、解释二还是新解释一，均规定了实际施工人可以直接向发包人主张工程款，并且要求法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，由发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

在司法实践中，在建设工程经验收合格且无其他否定因素情况下，实际施工人主张发包人向其支付未付工程款的请求几乎都能得到法院的支持。即便是在工程款被承包人的其他债权人保全或者执行，实际施工人提出执行异议的，也能够得到法院的支持，如徐亚与赵联春江苏诚拓建设工程有限公司等案外人执行异议之诉案[案号：（2019）苏民再548号]，江苏高院判决认为涉经九路道路工程系实际施工人徐亚完成，经竣工验收合格，案涉工程系徐亚劳动所凝集的成果，发包人食品产业公司应支付的全部案涉工程款均具有归属于实际施工人徐亚的特定性，并非承包人诚拓公司的责任财产，并判决中止执行。根据破产法尊重非破产法范的原则，实际施工人可以向发包人直接主张工程款的非破产法规范在破产程序中仍应当得到尊重和适用。

三 发包人向实际施工人支付工程款，不属于个别清偿

破产法之所以禁止个别清偿，是因为人民法院受理破产申请后，应当依法对债务人的全体债权人公平清偿，对任一债权人的清偿，都将导致债务人的责任财产减少，进而稀释其他债权人的清偿比例，损害其他债权人的利益。而判断是否构成个别清偿的前提，一是要确认债权债务是否真实存在，二是要确认债务履行主体是否为破产债务人，虽然债权债务真实存在，但是负有清偿义务的主体不是破产债务人，则就根本不存在个别清偿的问题。

根据新解释一第四十三条规定，转包人、违法分包人在实际施工人向发包人主张工程款的诉讼中，系作为查明案件事实的第三人，法院在在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也即是说，发包人欠付的工程款，支付主体是发包人，收取主体是实际施工人，换言之，发包人欠付的工程款不向承包人支付，实际施工人应收取的该工程款，也不由承包人支付。因此，该工程款不属于承包人的财产，发包人向实际施工人支付该工程款，没有减损承包人的财产，也没有加重发包人的责任，更不构与承包人对实际施工人的个别清偿。

另有观点认为发包人的支付工程款的责任系对承包人承担连带担保责任，即便如此，发包人向实际施工人支付欠付工程款也仍然不构成个别清偿，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十三条规定，实际施工人可以在承包人的破产程序中向管理人申报债权，也可以请求担保人承担责任。

四 将工程款纳入承包人破产财产，不符合实质正义的要求

在转包、违法分包和挂靠施工等情形下，承包人并不参与工程的实际施工，建设工程由实际施工人自行组织施工。转包和违法分包情形中，转包人、违法分包人虽然与发包人签订的建设工程施工合同合法有效，但是其没有参与工程施工的意愿，而是将工程交由其他人去完成，其自身通常只充当了一个中间商的角色，并赚取相关利益。而在挂靠情形下，是实际施工人借用承包人的资质与发包人签订建设工程施工合同，承包人自身并无与发包人订立合同的意思表示，也没有参与工程施工的意愿，其与发包人没有实质性的法律关系，通常以收取挂靠费的方式来赚取利益。无论是转包、违法分包还是挂靠施工，承包人自始至终都未对建设工程投入人力、物力资源，通常仅仅只是出借或者出租企业资质，配合实际施工人办理相关手续，建设工程通常是由实际施工人自行投入人力物力财力组织实施，自行对外采购、租赁建筑材料和建筑构件等，独立结算，自负盈亏，建设工程施工合同的义务履行主体都是实际施工人。

承包人破产后，如果将工程款纳入承包人的破产财产，这将会出这样的悖论：承包人对工程没有付出建设成本，却可以获得全部工程款，且将工程款用于对承包人的全部债权人的清偿；实际施工人投入大量的建设成本，实际履行完毕了建设工程施工合同的施工义务，却不能直接获得全部工程款，而需通过申报债权并按比例清偿的方式兑现工程款；在承包人未破产时，实际施工人可以直接向发包人主张并收取工程款，承包人破产后，反而不能向发包人主张，只能向承包人的管理人申报债权。拿到工程款的人并不参与实际施工，实际施工的人拿不到工程款，这显然是不符合实质正义的基本要求的，也明显违背了民法应当遵循的公平原则。相反，实际施工人作为建设工程施工合同义务的实际履行主体，事实上也履行了合同义务，根据权利义务相统一的民法基本原理，由实际施工人取得工程款也是应有之义。

五 将工程款纳入承包人破产财产，不利于解决工程所涉系列问题

前文从基于法理的角度论证了承包人破产情形下实际施工人可直接向发包人主张工程款的合法性和合理性，虽然无论是在破产还是非破产语境下，解决问题都必须依法进行，但我们也不能简单的机械的适用法律，还要考虑法律事实，兼顾社会现实，方能实现法律效果和社会效果的统一。

将工程款纳入承包人破产财产不利于建设工程续建和质量保证。实际施工人投入大量建设成本，直接参与工程建设，实质上也是工程进度和工程质量的主导者。在承包人破产后，如将工程款纳入承包人的破产财产，由实际施工人根据破产法的规定向破产管理人申报债权的方式来获得清偿，则不仅会稀释实际施工人的应收工程款金额，而且通常也会迟滞实际施工人工程款的收取。其结果很可能导致建设工程因资金问题而停工、烂尾，工程质量也将难以保证。

将工程款纳入承包人破产财产不利于建筑工人权益保障。建筑施工对企业资质要求高，根据《 建筑法 》和《 建筑业企业资质管理规定 》等法律法规的规定，建筑业企业取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。我国经济社会常年高速发展，基础设施建设和更新需求大，建筑市场发展不健全，具备施工资质的建设单位不足以满足庞大的建筑市场的需求。建筑业又是劳动密集型产业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业，建筑工人绝大部分都是农民工，但又不具备施工单位资。这样，一方面是具备资质的单位不足，另一方面是缺乏资质的劳动力过剩，于是建筑市场上转包、违法分包、挂靠施工等“优势互补”的不合规现象愈发普遍，如果将工程款纳入承包人的破产财产，必然影响到实际施工人中广大建筑工人工资的发放，影响建筑工人及其家庭成员的生存权益，极易引发群体性事件等不稳定风险。

将工程款纳入承包人破产财产不利于破产程序顺利推进。破产实践中，许多管理人和法院都倾向于将工程款纳入破产财产，认为这样会增加破产财产的总额，提高全体债权人的清偿比例。

然而，如果用全局性的思维来仔细思考，不难发现，这种操作实质上是很难达到预期的，甚至还会增加破产案件的审理难度，不利于破产程序顺利推进。第一，工程款纳入破产财产，实际施工人的工程款债权也会计入破产债务总额。虽然破产财产总额增加了，同时债务总额和债权人人数也会相应增加。况且工程款通常金额较大，实际施工人作为债权人在破产程序中相应的就享有较大的表决权，当其无法取得预期工程款时，必然对管理人制定的各项表决方案产生抵触情绪，增加方案表决通过的难度。第二，建筑行业专业性强，且建设工程涉及发包人、承包人、实际施工人、监理、材料供应商、建筑构件租赁方，甚至借款方等多方利益主体，牵涉法律关系异常繁杂。如果将工程款纳入破产财产，则必然也应将建设工程所涉的其他债权债务、工程复工续建等法律和事实问题一并纳入破产程序，增加破产程序的难度。

综上，无论是遵循现行法律和司法解释的法理逻辑、立法宗旨，还是从保障建筑工人权益、保证工程建设和质量、高效推进破产程序等实质正义和维护和诣社会发展利益的角度，在承包人破产时，工程款均不应纳入破产财产，实际施工人可以直接向发包人主张该工程款。

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