施工方未按图施工多做的工程量，发包方是否应当买单？

作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师

一、案例索引

最高院《宁夏鸿天房置业有限公司、浙江创业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》案号（2020）最高法民终971号，裁判日期二〇二〇年十月二十八日，审判长何波。

二、案情简介

发包方：鸿天房公司

承包方：创业公司

争议焦点：施工方未按图施工所增加的剪力墙钢筋费用3501398元，发包方是否应当支付？

一审宁夏高院认为，所有楼剪力墙钢筋差异工程量，鉴定机构依据创业公司提交的2013年9月8日工程确认单及9月11日监理工作联系单回单，按08定额计价。鸿天房公司以工程确认单未经其确认为由，不认可差异部分工程量。经核，该两份书证均系原件，有施工和监理单位签章确认，虽然鸿天房公司认为系施工单位过错导致钢筋量出现差异，但其未提交有效证据证实，故剪力墙增加钢筋差异部分造价3501398元应当计入工程造价。

一审判决后发包方鸿天房公司不服向最高院提起上诉。

三、最高院裁判摘要

二审另查明：一、关于剪力墙工程所涉及的《工程确认单》《监理工作联系单回复》及《施工合同》的相关内容。1.2013年9月8日创业公司制作的《工程确认单》载明：“关于已完成工程钢筋绑扎确认事宜。截止2013年9月8日上午，创业公司已完成如下工程量：E3栋已完成24层结构梁板混凝土浇捣；E1E2栋已完成21层结构梁板混凝土浇捣；G3G4已完成18层结构梁板混凝土浇捣；C3C4栋C3#已完成12层梁板钢筋绑扎；C4#已完成11层梁板钢筋绑扎；D1D2D3栋已进入二层梁板钢筋绑扎工程。以上栋号的剪力墙钢筋排布：例如，纵向分布筋2φ8/10@200，创业公司按设计要求实际绑扎成型为2排φ8@200+φ10@200；水平分布筋2φ8/10@200，创业公司按设计要求实际绑扎成型为2排φ8@200+φ10@200。”确认单落款处有监理单位签章确认，并批注“施工方法属实”。2.2013年9月11日,创业公司制作的《监理工作联系单回复》载明：“在接到设计院曾工电子版上部结构剪力墙2φ8/10@200设计变更后，由施工方陈卫荣、易学贵、程景新三人因存在异议，到监理高总办公室进行确认具体做法。当时高总不知哪种做法正确，让施工员陈卫荣打电话进行确认，陈卫荣用电话免提询问：φ8之间间距是否为200，φ10之间间距是否为200，φ8与φ10之间间距是否为100。大家听到设计回复“是的”以后，由监理高总说现在只要设计回复的一种做法，创业公司遂开始钢筋放样并正常施工。直至2013年9月8日，在陕西泾渭C5C6栋六层与其他C1C2，G1G2栋出现两种做法，陕西泾渭请教创业公司与浙江宏成总工后，都说由设计院电话回复后进行施工，才知道存在两种做法。施工方再次电话确认，设计曾工第二次回复与第一次回复不同，施工方陈卫荣、白玉经理、监理高总、甲方张工四人在甲方协商，甲方张工请施工方、监理确认9月8日上午完成的工程量，以便以后解决工程量结算办法并提出上部做法。现施工方已经改变上部施工排布方法，如监理有异议，请监理出明确的施工方法。”3.案涉《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2约定，“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织”；第4.1条监理人的一般规定约定，“监理人应当根据发包人的授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任和义务。《施工合同》第二部分通用合同条款第4.3条监理人指示约定，“监理人应按照发包人的授权发出监理指示。监理人的指示应采用书面形式，并经其授权的监理人员签字。紧急情况下，为了保证施工人员的安全或避免工程受损，监理人员可以口头形式发出指示，该指示与书面形式的指示具有同等法律效力，但必须在发出口头指示后24小时内补发书面监理指示，补发的书面监理指示应与口头指示一致。监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任。承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该工作、工程、材料、工程设备等应当承担的责任和义务。”

最高院认为，关于剪力墙钢筋增量3501398元应否计入工程款的问题。二审中，双方当事人均认可施工过程中剪力墙部分未进行过设计变更，并且对鉴定意见书中认定的增加钢筋增量3501398元的客观事实亦不持异议，但关于3501398元工程价款的负担，双方各持一词。本院认为，依据2013年9月8日的《工程确认单》和2013年9月11日的《监理工作联系回复》载明的内容可以认定：创业公司在施工过程中虽然对工程设计图纸的理解有误，致使实际施工方法不当，但该公司在2013年9月8日和9月11日均积极与监理单位和发包方鸿天房公司进行沟通，说明了对剪力墙钢筋施工方法的具体意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，鸿天房公司作为案涉工程的发包方，其未能举证证明就上述创业公司反映的问题及时发出指令，要求创业公司对实际采用的施工方法予以纠正或改进。再参照《施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.2.2关于“监理人是在专用合同条款中指明的，受发包人委托按照法律规定进行工程监督管理的法人或其他组织”的约定，以及合同第二部分通用合同条款第4.3条第二款关于“监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加或工期延误的，由发包人承担相应责任”的约定内容，应当认定鸿天房公司对上述施工过程中的行为存在过错且对剪力墙钢筋差异部分3501398元损失的发生应承担相应责任。参照《施工合同》的约定，以及本案实际情况和双方当事人各自的过错程度，本院认定该部分损失由鸿天房公司、创业公司各承担50%责任，即鸿天房公司对1750699元工程款不予支付。一审法院认定3501398元全部计入工程款有误，本院依法予以纠正。

四、启示与总结

本案施工方客观上没有按图施工，发包方也没有进行设计变更。施工方在图纸理解拿不准的情况下，已经请示了监理和设计院，施工方在设计院答复后进行施工。在此情形下，发包方不承担责任，显然不合理。有鉴于此，最高院根据参照《施工合同》的约定，以及本案实际情况和双方当事人各自的过错程度，认定该部分损失由鸿天房公司、创业公司各承担50%责任。

因此对施工方未按图施工造成多做的工程量不能一概而论，而是要根据合同的履行情况、双方的过错承担承担责任。

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