本文主要聚焦:
我国的“判例法”与英美法系的判例法的差别,以及我国的现实条件对引入判例法制度的局限性。
01、 我国的“判例法”地位不足但却日益重要!
中国的判例法制度,是指以成文法为主要渊源的前提下,由最高两院颁布的作为非正式法律渊源的判例。这就是我们常常在新闻中遇到的最高院发布的指导案例。
最高院和所有下属法院都以“同等情形同样对待”为原则,受到指导案例的约束,同时可以在相似案件中引用。以此来补充解释成文法的局限。
在司法实践中,刑事案件以刑法典为基准,民事案件以民法典为基准,同时不得违背公序良俗,即法律和习惯来源是成文法国家所坚持的原则。
但在司法实践中,审判人员往往没有依照以上规定行事,而是有“遵循先例”的迹象。这与我国的相关利益规则息息相关。
首先是,最高院或上级法院的判决案例具有“权威”的特性,下级审判人员不得不受其影响,谁会愿意冒着风险去推翻上级的决策呢?这不等于自讨苦吃,为自己的晋升之路增加拦路虎吗?
其次是,审判人员遇到一个案件时,所全盘审查会消耗极大的精力,若此时有先前的相似指导案例,借鉴先例往往事半功倍,可以说是一种减少独立思考的“偷懒”。
02、成文法的固有弊端
刑法学中的罪刑法定原则也能够适用于一切成文法。法定要求法律具有明确性、可预见性,而非含糊不清,这也是法律的基本特征。
法的根本价值是公正,包含着形式公正和实体公正。形式公正为实现实体公正提供保障,形式公正的重要体现即是明确化合理化的法律。
成文法实际上是根据以往的经验总结和传统习惯,制定出一部覆盖面广的法典,以理性主义为支撑,通过理性的推演制作出一部完美的法律。
这就决定了法典具有稳定性、普遍性和确定性,但基于法典本身不可涵盖方方面面的事实的特征,同时缺乏了必要的特殊性、适应性和灵活性。
成文法的这一性质就意味着法典不能够被随意修改,一旦能够随意更改,那将严重削弱法律的权威,但社会是不断发展和变化的,新形势新状况不断涌现,这是其固有弊端!
亚里士多德在《政治学》中曾说:“法治应该包含两种含义:已成立的法律获得普遍的服从,法律本身应当是良好的法律。”
03、我国的社会基本面难以承接判例法
据了解,不赞同实行判例法的人认为我国的社会基本面是一个顽疾:
- 边幅辽阔,民族众多,情况尤为复杂,难以把普遍标准整齐划一
- 判决书的内容有限,只有条文式的事实和内容,缺乏深入的价值分析和理论阐释
- 普法任务仍未完全实现,市民社会有待提升
形势变化和改革深入带来了翻天覆地的变化,司法面临的案件复杂程度也骤然上升,此时简单的、笼统的法律条文便无法适应新的案件,法官便不得不对其进行解释。
此类解释应当是最为重要的,解释所依据的原则和体现的价值,都应当载入到判决书中,成为大家都可以看到的思想精华,真正理解法律所代表的立场。
影响越大的案件更应该详细地陈述,这不仅仅体现了司法的公开性、透明性,更是一次效果极好的普法活动,同时审判人员的权威性也必将得到巩固。
判例法得以实行的一个必要前提是要有权威发布的《判例汇编》,主要用于收集那些具有代表性的案例,而非所有以往的案例都可以作为引用的先例。
这项任务只有相关机关来完成才具备权威性和真实性,同时也有利于其他法律共同体成员的学习和借鉴,如何执行这项任务也是一个难题。
我认为,在法治的推进过程中,主体永远是公民。判例法制度是法治思维的必然要求,因为对主体来说,活的经验远胜于“死的”理性。