前言
无论我们现在翻开任何一本近年来中国学者编写的法理书,关于“法的本质”的介绍都是千篇一律的,无非是将西方的关于法的看法,诸如神意论、正义论、理性论、控制论和社会论等;中国古代关于法的看法,以及马克思主义关于法的看法。
在罗列了这些以往关于“法的本质”的看法之后,我们能因此就对“法的本质”有所了解了吗?事实恰恰相反,在“法的本质”的问题上,我们如卡夫卡笔下那个徘徊在“法”的门前的那个农民一样,永远也进不了“法”的大门,之所以会产生这样的情况,究其原因,在于我们对法的本质的提出方式出现了问题。
法的本质就是在说“法是什么”,这一法理学的第一问题的提出本身就包含在现代性话语之中,由莱布尼茨《法学研究和讲授的新方法》到黑格尔《法哲学研究》而开创的法哲学学科,在本质上就包含西方理性启蒙思想和德国古典哲学的宏大叙事之中。
黑格尔
因此,在这一传统之中开创的法哲学。早在其诞生之时,就包含着巨大的本体论危机,而这一危机到了今天,仍然没有得到解决,以至于出现了如考德国法学家考夫曼在《后现代法哲学》的后记中所说的情况:“一个令人担忧的问题是,当代哲学和法哲学是否还要再一次或多或少地以形式的思想游戏弄得筋疲力尽。而且因而再次自我否定。如同它们在近现代史上令人羞愧地自我否认一样。”因此我们现代的法哲学,在对待“法的本质”这一法理学的第一问题时,所做的回答总是力不从心,使我们对“法的本质”的认识,始终徘徊在“法”的门前。
为了解决现代法理学的危机,本文,首先将对现在性话语下的法哲学理论进行“解构”,使其虚妄的本质展现出来。其次,对“法的本质”进行“还原”,使“法”剥离现代性话语强加于其上种种“本质”,使“法”作为其自身而显现出来。最后,在对“法”进行“还原”后,用解释学方法,将法学放在当前时代语境之中,对“法”的本质进行开放性的定位。
一、启蒙、现代性与法理学的生成条件
1、启蒙与现代性
启蒙是指欧洲文艺中出现的以人作为万物的尺度来代替上帝的接队权威,并以人的理性取代信仰,以哲学取代神学的丝线个文化进程,这一进程经过17、18世纪的法国大革命、启蒙运动和19世纪的的国古典哲学的有力推动,逐渐使人意识到了自己的主体地位和自由。以及其自身的成熟,如康德所指出的,启蒙就是人类摆脱自己加之于自身的不成熟状态,而这种不成熟状态就是指人类对外在的权威(上帝、神)的依赖。而运用自己的理性和自由去认识和行动。而当人真正认识到自己在这个世界上的主体地位和自身的理性能力和自由状态,并为自己的行动负责时,就真正的成熟了。
在启蒙的历史进程中,社会、即世俗世界出现了,这与神权时代上帝主宰的世界是不同的。有“主体”的人所支配,由科学、技术、经济、政治和社会计划所造就的。作为人类权力意志的产物,产生于理性与乌托邦的古怪结合,世俗世界受理性的支配,这是一个人自己负责的一个世界。
启蒙以通过科学和理性,可以达到人类的解放和自由的世俗世界,取代了基督教向人类许诺的彼岸天国,无论是卢梭的《社会契约论》,还是伏尔泰、狄德罗、洛克等启蒙思想家的人权理论,都在叙述一个宏大叙事,即作为主体的“人民”,如何通过契约达成公共意见,并通过“民主”来实现人平等的愿望和自由的理想,启蒙发现了被上帝光芒掩盖的“人”,而“人”具有先验的认知能力,能够通过理性和科学来达到自身的解放。并在世俗世界中建立一个民主、自由和平等的理想社会。
文艺复兴以来,人本主义思潮的发展,在法国发革命、启蒙运动和的国古典哲学的有力推动下,使理性、科学、自由、民主成为人们追求的世俗社会幸福的动力。因此,理性思想和主体意识、自由平等的观念,构成了现代性的基本特征。我们可以说,“现代性”就是启蒙思想关于“主体的人”的知识的产物,无论是科学、政治、道德、宗教和艺术的研究,都在现代性话语的宏大叙事中被“合法化”为“科学”,凡是不符合现代性话语的知识型的认知,都被驱逐于真理的大门之外,先验理性、思辩哲学和现代科学的三位一体,构成了现代性话语的知识范式的根基。将一切纳入到形而上学的自明真理之中。而几乎与现代性话语的形成同时产生的法理学及其基本理念,既包含了现代性话语的基本精神,又参与了现代性话语的形成与构建。
2、现代性话语与法理学的产生
“法哲学源自德国近代哲学,……17世纪哲学家莱布尼茨首次使用了‘法哲学’这一概念。之后法哲学就作为概括‘以法律为内容的哲学部门’的术语被康德、黑格尔的国哲学家使用。黑格尔的巨著《法哲学原理》的发表则使‘法哲学’这一概念广泛传播到西方各国,被各国学者使用。”
法哲学的产生与现代性的理性与主体性的地位的确立,自由观念的形成,世俗世界的发现是同步的。而在这个过程中,法国的启蒙思想家孟德斯鸠和卢梭、德国古典哲学家康德和黑格尔为法理学是基本理念的形成起到了主要的作用。
法国的孟德斯鸠的《论法的精神》基于启蒙主义的自由、平等观念,直接继承了笛卡尔的理性主义精神。他认为:法是由事物的性质产生出来的必然关系。在此定义中,明显包含了客观主义的理性精神。法学在他的理论中,已经接近成为一门科学。自由与分权是他的一大理论贡献。体现了他尊重个体的权利与协调个体之间权利的主体性思想。与他相比,卢梭的《社会契约论》,更带有启蒙主义的激进色彩,他从国家的起源出发,以社会契约和公意的角度,提出“一个人,不论他是谁,擅自发号司令就不能成为法律”的观点。卢梭的理论具有浓厚的自由与平等色彩,这与他对“自然”的推崇有关,按照他的“自然状态论”,必然会得出人是天生自由而平等的结论。他认为根本不存在没有法律的自由,也不存在任何人是高于法律之上的,一个自由的人民,服从但不受奴役,有首领而没有主人,服从法律但仅仅服从法律。他这经典的理论,为法理学的现代理念奠定了一块坚固的基石。实质上表达了他的“社会契约”的观念。每一个权力让渡者的权利都应受到平等的保障,而没有一个人可以凌驾于此之上。法国的启蒙思想家,为法理学的产生提出了一系列的基本观念和原则。他们对“法”的合法化,起源于自由、平等和进步的人类解放元叙事。
孟德斯鸠
与孟德斯鸠和卢梭的法国激进主义的人民主权说和三权分立说相比,康德将法的本质问题抽象化和哲理化,他提出了关于“绝对命令”的三条原则,即:
1、照你能愿意其为普遍法则的那个准则去行动
2、如此行动,无论是对你自己或者其他人,在任何情况下把人当作目的,决不当作工具。
3、每个有理性的存在者的意志当作立法意志。
由“绝对命令”的三条原则,康德提出了“法是能使各个人的意志依据自由的普遍法则与他人意志的协调的总和的结论。康德将道德自律抽象化,而法律则是此抽象化道德的实体化。他的理论中,继承了法国启蒙思想家尊崇理性和尊重个人的思想,既承认人的自由,又将其纳入与他人的自由关系之中,其实质上一对作为主体的“人”的权利的维护。而黑格尔的法学理论,将法看成是客观精神与人的自由意志的统一,既强调了个体的人的精神意志的自由,即特殊的意志自由,又将其纳入普遍的纯粹意志,从而使其成为超越二者的单一意志。他的法哲学体系,精确而完备,包括抽象法、道德和伦理,形成一个庞大的体系,为法理学的产生做出了划时代的贡献,但却为人们对“法”的认识划出了一条本质主义和理性主义的界域。
二、“法”的诸种形而上学本质观及其还原
“法哲学(philosophy of legal philosophy)既指称思想体系,又指称一个学术领域。”“作为法学体系中最具有抽象性的组成部分,法哲学是法学的一般理论。基础理论和方法论。”⑴而本文研究的法理学的本体论,即“法”的本质,“什么是法”。因此,我们就有必要对法理学产生以来的对“法”的本质,“法是什么”的问题的诸种回答,做以下简要的回顾。并在此基础上,对其进行分析和评价。揭示其本身的缺点和局限性。以及对“法”的认识的遮蔽。并在此基础上。将在现代性话语下形成的诸种回“法”的本质进行剥离。对“法”的本质进行还原。进而实现从“法是什么”的现代性形而上学追问到“法”是如何存在的提问方式的转变,指“法”是其所是的真实存在方式显现出来。
1、“法”的诸种形而上学本质观
(一)、自然法学派对法的本质的定义与理解
自然法古以有之,本文所讨论的是近代自然法,也就是古典自然法。古典自然法的理论基础是以理性主义为基础的自然状态论和国家契约论,以及天赋人权论。
孟德斯鸠认为:“从最广的意义上来说,法是事物的性质产生出来的必然关系,在这个意义上,一切存在物都有他们的法。”⑵这就是他所说的自然法。而其“支配着地球上所有人民的场合,就是人类的理性,每个国家的政治法规和民法法规是把这种人类理性适用于个别的情况。”而卢梭将法分为自然法和认定法,并且将认定法理解为全体人民的意志(公意)对全体人民自身的规定和约束。公意就是人民全体的共同意志,而主权则是公意的最高体现,永远以公共利益为依规,而法的本质无非就是公意对人民全体行使主权。
20世纪自然法一度得到复兴,因此也称为复兴自然法,并分为神圣和世俗两派。富勒认为,法律是使人类的行为服从规则治理的事业。他的定义实质上是自然法与实证主义妥协的产物。不过,他仍然强调道德对法的作用。罗尔斯和德沃金虽然没有对法作出明确的定义,但都同样强调法与道德、正义、原则和对个人权利的保护之间的关系,实质上是现在近代自然法的理解上对具体的方面的发挥。而马里坦坚持神学的自然论,继承了阿奎那关于永恒法、自然法和实在法的划分,虽然强调了人道主义因素,但最终将法归结为上帝的意志。
(二)分析法学派对法的本质的认识与理解
分析法学派的开创者是约翰·奥斯丁,他深受当时的孔德的实证主义和边沁的功利主义的影响,由此他认为法就是实体法。而“主权者”、“命令”、和“制裁”,组成了法的实体结构,而法就是主权者的命令,制裁则是保证此命令得到贯彻和实行的条件。
分析法学在20世纪成为以凯尔逊和哈特为代表的分析实证法学,凯尔逊的法学理论也被称为纯粹法学,他力图揭示法的本质,认为法律的道德批判或辩护与客观科学无关,因此割裂法与道德和其他社会关系的联系,他得出的法的本质为:人类行为的强制性规范秩序。即对被认为是有害于社会而不可欲的事件,特别是对这样的行为以强制行为做出反应。而哈特认为:法律是由设定义务的规则和授予权利的规则、承认的规则相结合而构成的。他将法的本质看成是规则。
(三)社会学法学派对法的本质的认识与理解
自然法学注重研究法的应然性,分析法学注重研究法的实然性,而受孔德的实证主义和社会学思想影响的社会学法学,彻底的的抛弃自然法学的先验主义、强调偶然性和主观性。对法的研究,采用功利主义的、结构主义等社会学的方法。
社会学法学的代表人物庞德认为:法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式——即通过有系统、有秩序的使用这种社会的暴力而达到的社会控制。法律是一种制度,即我们称之为秩序的制度。
社会学法学中影响较大的是塞尔兹尼,由于受古典法社会学理论的影响。因此,与庞德等实证主义社会法学家不同的是,他将法律现象与价值判断结合起来,得出了法是对权威所制定的正式的、明确的规则或规范的行使。并将法区分为压制型法、自治型法、回应型法三种类型。
综观社会学法学,无论是二战前对客观原则的确定,还是二战后用实证和经验的方法来对总体原则和纲领加以具体化的论证。都不同程度的强调将对法的认识纳入到社会利益和社会效果之中,以社会事实为依据,将社会权力的运作和社会需要的满足作为法的目的和要求。
(四)其他比较有影响的法学学派对法的理解
存在主义法学的理论基础的存在主义哲学,其强调个人存在和自由的法律意义,实质是把法看成是对个人存在的尊严的价值的承认及对其的保护的手段。个人存在的自由是法律的目的,而实现正义就是法律的最高价值。
新自由主义的代表人物是哈耶克和诺锡克,他们的理论都将法律与个人自由、正义、秩序联系在一起,其实质是强调法律对个人权利(自由)的保证和实现。
行为主义法学来源于经验实证主义,结构功能主义和美国法律实在主义,其借助一般行为科学的理论和方法来研究国家适用法律的行为,尤其是司法行为。认为法律是一种行为(law as behaviors),是法律实施主体和法律主体的规范性行为,即国家适用法律(这里“法律”作为“规范”意义使用)的行为,而且仅局限于人们能够观察、测定和分析的法律行为(即“实然”而不是“应然”的法律行为),行为法学就是研究这种意义上的法律行为。
西方马克思主义法学,源于葛兰西、基希海默和法兰克福学派的哈贝马斯等人的西方马克思主义理论,他们将法在与国家、政治、阶级和意识形态的关系中讨论,或重视对资产阶级的批判,或指出合法性危机,从“经济决定论”,转向了更广阔的社会关系和文化建构。
2、“法”的非形而上学本质还原
现代性是启蒙的产物,其对应的历史时期主要指18、19世纪。利奥塔指出,现代性是“一种思想方式,一种表达,一种感受方式”。而现代性受启蒙的“解放”的观念支配,而其实质就在于康德所说的“普遍的人类历史观念”即所有人类历史都趋向一个终极目的,即达到一种普遍的自由王国,而在“解放”观念支配下,产生了三种宏大叙事:
一、通过理性和科学,将人们从无知的愚昧状态中解放出来的启蒙叙事。
二、通过精神辩证法,使普遍的理念得以实现的辨证叙事。
三、通过技术进步,使贫困得到克服的资本主义叙事,和通过使剥削和异化得以消灭的马克思主义叙事。
而文艺复兴以来科学观念的传播,以及文主义思潮的发展,使科学、理性、自由和追求世俗幸福成了推动启蒙的主要因素,理性思想和主体意识,自由平等观念构成了现代性的基本特征。
首先,主体性和自由构成了现代性的根本价值。其次,自明真理和逻辑成为现代性话语知识的评价和衡量标准。最后,世俗化的幸福有赖于社会财富的增长和技术的进步。这就是现代性最本质的特征。
我们在分析了现代性话语下产生的诸种法的本质观和对法的认识和定义之后,可以看出,自然法学的基本理念是与人类关于自由和解放的的宏大叙事相关的。而分析法学的基本理念产生于科学认识的逻辑实证性。社会学法学则是现代世俗社会发展需要的反映。自然法学、分析法学和社会学法学,无疑是现代性话语中的自由人权理论、逻辑理性和世俗社会需要三个现代性特征在法理学中的表现,而其他法学理论,也不过是现代性宏大叙事基本价值的形形色色的反映。
利奥塔
在现代性话语下产生的诸种法学理论,对法的本质的认识和定义,有一个共同的特征,那就是这些理论都是在对“法是什么”这一问题的回答中展开自己的一整套理论的,无疑从卢梭、孟德斯鸠,康德、黑格尔等现代法理学理念的奠基人到分析法学、社会学法学和其他诸种现代法学理论学派的法学家们们,都是在积极的根据各自的理论视域来对这一问题进行回答,出现了各种对法的认识和定义,但是从法理学诞生起,知道现代法理学的变迁,法学家们对“法是什么”的回答与定义,已经出现了考夫曼所说的:“一个令人担忧的问题是,当代哲学和法哲学是否还要再一次或多或少地以形式的思想游戏弄得筋疲力尽。而且因而再次自我否定。如同它们在近现代史上令人羞愧地自我否认一样。”的令人失望的情况,我们可以看到在三大主流法学学派之外的法学理论,如行为法学、存在法学和新自由主义法学理论等,已经无力正面回答这一法理学的本体论的根本问题,这种对法学本体论根本问题的有意无意的回避,是否意味着法理学正在面临着终结?但是回避,并不能解决由此而带来的问题,由于没有对这一问题作出具有实质性的回答,在涉及到具体理论问题时,得出的结论,常常会出现片面化和肤浅化的没有说服力的情况。
法学家们在回避法学本体论的问题的同时,表明法理学的本体论出现了危机,但是问题究竟出现在什么地方呢?其根本就在于“法是什么”,这个问题的提出方式本身,因为这是一种形而上学的提问方式。
在“法是什么”中的这一什么,即是现代性话语的科学追问方式,主体在面对一个对象时,总是要对这一对象是“什么”进行追问,给出一个本质性的规定,而这一本质性的规定,就是“真理”,就是“科学”的正确的认识,就是事实本身。正如哈贝马斯所说的:“现代性的特征在于主体具有一种自相矛盾和人类中心论的知识型”。“现代知识型被一种独特的求真意志所主宰,对于这种求真意志而言,任何一种挫折都不过是在促使新的知识产生。
在“法是什么”这一提问中,法的本质是与“人”、“自由”、“主体”、“社会”相关的,但是作为主体的“人”是抽象的,而“人”用福科的话来说是近代发明的。因此,在人身上的价值,也是启蒙思想和古典哲学所赋予的,“法”就是对现代的抽象的“人”自由与权利的文明规范。在对这一问题的问答中,我们可以得出这样的结论,任何的现代性法学理论,都不过是对“法是什么”这一形而上学的提出方式作出的对“法”的透视和解释,而这种种解释,并不带有真理性,仅仅是现代性话语知识型的偏见产物,也就是说,只有在以“主体”和“自由”,“科学”和“实证”为基础的现代知识型的作用下,“法学”才成为一门专门的学科,即“法理学”。“法理学”就是法学在哲学形而上学和现代性话语下的特殊存在方式,而现代性话语的诸种法的饿本质观,就是法理学的具体演化和变迁的结果。
三、现代之后的“法”的解释性生成及其当代定位
1、超越现代性话语的“法”的解释学阐释
法理学的本体论危机,在于现代性话语对“法是什么”这一形而上学式的追问。从法理学产生之日起,法学家们对这一问题的回答中,我们得出了这样一个结论,我们不可能对这一问题作出真理性的认识和科学的定义。但是我们是否要回避这个问题呢?那么将会导致整个法学理论体系的动摇。我们对现代性话语西的诸种法的本质进行还原,并不是想拆毁或者否定这些理论的价值,而是要从中找出现代性话语与现代法理学基本理念之间的关系,即它们是如何相互渗透参与话语的构建与叙事合法化的。
我们说现代法理学本体论的危机,不是因为法理学本身失去了活力,而是因为其所依附的价值理念的解体,自由、平等、理性、科学,人类的解放,这些曾经激动人心的宏大话语所代表的人类理想,在其产生的同时,就不断的的遭到质疑。理性和科学,曾经而且现在在某些知识领域和价值观念上,仍被视为衡量和判断其他知识和价值的标准。但是当其本身的自明性和真理性遭到怀疑时,建基于其上的一切价值,如建立在天赋人权与社会契约之上的近代自然法学,依赖科学逻辑和实证的正确性的分析法学等,都必然从其牢固的地基上漂浮起来,成为一些自欺欺人的的虚假价值。
任何对法的认识和定义,都是在一定偏见的理论基础上做出的透视和解释,而现代性话语中诸种对法的本质的理解与认识,都是建立在现代性话语的知识型之上的。但是,我们是否就可以因此而得出结论,在现代性话语中产生的法理学的诸种对法的探索都是一些偏见的产物呢?从客观的角度来说,我们必须承认这是启蒙思想和思辩哲学、现代科学理论所产生的偏见认识,但是我们同时也应该承认,这些偏见是合理的,这些偏见虽然不再是不能怀疑的“永恒真理”,并且具有种种的缺陷,并在现实的实践过程中产生过失败的效果。但是却具有相对的合理性,因为我们无法脱离时代的偏见。比如我们今天站在前现代的封建宗法的立场上,宣扬君权神授和等级制,一个国家的人民都要受到一个人的统治,那无疑是十分荒谬的。而现代法理学本体论的危机,是作为现代知识型自身危机的一个表现,我们曾经所立足的偏见,其合理性遭到了质疑,我们无法以自欺欺人的方式相信我们曾经编造的作为“主体的人,通过理性和科学,能建立一个自由、平等的美好的人类社会”的神话。就如同启蒙时代和我国的五四时代人们不再相信君权神授和封建帝制的合理性一样。我们现在所面临的问题是,我们时代的知识型,即我们现在的认知范式,发生了什么样的变化,我们将如何在当前,重新对“法”的认识纳入到一个我们可以接受的合理性“偏见”中。
2、公正游戏与“法”在当代文化语境中的定位
我们现在的时代,出现了一些与现代不同的时代特征,一般被称为后工业时代或后现代,这既指历史上的分期,也指一种新的社会历史状态和文化形态。后现代哲学家利奥塔提出“元叙事衰亡之后,合法化将在何处安身”的问题。(他所说的“合法化”,并不是我们平常所理解的法律意义上的立法者被认可具有权力去颁布规范性法律的过程。而是指一种过程,即通过这个过程,与科学话语相关的“立法者”被认可能够规定的一些条件,这些条件决定着一个陈述能否被科学共同体接纳为科学的话语。)也即是说在现代性知识型宏大叙事解体之后,我们如何将如何安置我们现在认同的一些价值,并使这些价值合理化。这就涉及到对“后现代”进行定位的问题。他对此的回答是后现代并不是完全对现代性的颠覆与否定,“而是对现代性自称拥有的一些特征的重写,首先是对现代性将其合法性建立在通过科学和技术解放整个人类的视野基础之上的宣言的重写。”
Guy Debord
而我们解决法理学本体论的危机,也应该抱着一种对现代性话语下法理学本体论问题的重新提出的态度,现代性形而上学的追问方式是“法是什么”,我们上文已经通过分析而得知,法学家对这一问题的回答已经到了筋疲力尽的程度。那么我现在只有以超出形而上学的方式,来重新提出这个问题,我们不再追问“法是什么”,而是提出“法是怎样生成的”,“法是如何存在的”。我们在上文对法的现代性本质进行还原时,曾得出法是以怎样的形态在现代性话语中存在的结论,即任何对法的认识和定义,都是在一定偏见的理论基础上作出的透视和解释,而现代性话语中诸种对法的本质的理解与认识,都是建立在现代性话语的知识型之上的。
我们在提出“法是如何存在的”这个问题的时候,同时也就包含了这样的意思,法在现代性宏大话语衰败时,应如何存在。我们说,任何对法的认识,都是在一定偏见的基础上对其的透视和解释,我们无法超出我们的偏见,因为我们的认识本身就包含在这偏见中,偏见是认识的基础。因此,这偏见本身就具有了合理性。我们无法跳出“理解只是在自身中理解”(伽达默尔语)的解释学循环,我们现在要做的是,我们如何正确的进入这解释学循环。
我们要正确进入我们的偏见之中,就要先了解这偏见的特征,即后现代的特征,后现代是一个反基础主义、反本质主义,多元共建
与歧义包容的时代,反对一切形式的霸权主义、强权主义和社会文化中的话语暴政。后现代的理念既继承了现代理念的一些基本价值,对这些价值进行解构后,又重新进行了建构。而无论我们这个时代是否可以被称为后现代或其他什么名称,我们可以必须承认这个时代出现了不同于现代性的知识范式和价值理念。那么,在后现代社会中,法应该如何存在呢?
虽然现代性话语下法理学自产生起,就提出了“天赋人权”和“社会契约”,强调人的价值和尊严。古典哲学家康德也提出“人是目的,而不是手段”,他的法学理论的核心也是尊重人的权利和自由。但是他们提出的人是一个抽象的、大写的“人”,而不是具体的人,其指的是抽象的人的全体,而不是具体的每个个人。因此,就出现了霍兰德所说的:“现代性以试图解放人类的美好愿望开始,却以对人类造成毁灭性的威胁的结局而告终。”的愿望与事实背离的情况。正因为“主体”的抽象存在,“人们假设它为自己制定的法律是公正的,这不是因为法律符合某种外在的性质,而是因为根据宪法,立法者只不过是服从法律的公民。所以法律带来正义这种公意志与正义带来法律这种立法者意志的一致性。”但是,实质上代表主体发言的立法者,并不是代表所有人,而是以全体的名义来压制每一个个体。因此,在后现代法的存在,就必须消解主体性,而这就要引入“语言游戏”的方式,“社会结合的问题,就其是一个问题而言,本身就是一种语言游戏,探寻的游戏。”如果我们把处于关系中的人区分为:说者、听者与谈话的对象。那么立法者就处于说者的位置,民众就处于听者的位置,而谈话的内容就是“法”。在现代主义和现代性话语下,说者是被置于听者之上的,尽管其宣称“天赋人权”,但是却以全体的名义,将民众视为听者,其所谈论的内容,即法,是一种独白的形式出现的。尽管“主权在民”,但是每个人都不能代表全体,“主体”就是一个被现代性话语构造的架空听者参与言说权利的虚无之物。而“后现代并不承认任何超越于叙事的主体,同时也不给叙事留下任何一种构成因素的优先性。不管他们是说者,听者或所指涉的对象,因为叙事活动是由他们共同构成的。”因此,法在后现代将以一种由立法者与民众之间的对话所产生的规则的方式存在,而这规则将构成一个灵活的,多元的,共建的语言游戏。在这游戏中,谁也不是主体,因此就可以有效的防止现代性的主体话语暴政。话语的使用中,可以发问、探寻,不断的改变游戏的方式,使每个人更好的保障自己的权利。
结论
在本文中,我们从现代性的形而上学对法学本体论的提问方式“法是什么”出发,而以超越形而上学和现代性话语的方式,提出“法是如何存在的”,来解决法理学本体论的危机。
并试图以正确的进入解释偏见的循环。以“语言游戏”的方式,指出现代之后,法的存在方式。但是这个“如何”,只有一种探寻,而不是一种本质性的规定,而且需要指出的是,本文提出的是关于法学本体的存在方式,而不是具体的各门的法学学科的存在方式。