“对赌协议”在司法审判中的效力认定
最早引发“对赌协议”效力争议的是海富投资起诉甘肃世恒公司的一起增资纠纷案，这也被称作“海富案”。
在这个案件中，股权投资合同中约定了包含“对赌协议”内容的条款，一审、二审和再审法院对于该案中涉及的“对赌协议”效力给出了迥异的认定，甚至每次判决的理由和适用的法律规定均不相同，这充分展示出过去这种纠纷在我国司法审判实践中的窘境。
再审法院最终在判决中认为，投资人和目标公司之间签署的“对赌协议”由于脱离了企业经营业绩、损害目标公司其他债权人的利益而属于无效条款。
其认为投资人和原股东之间签署的“对赌协议”因不会损及公司以及公司其他债权人的利益，同时不违反法律和行政法规中的影响合同效力的规定，所以是合法有效的条款。
至此，“投资人选择跟股东对赌有效，但与目标公司对赌无效”之说法开始趋于流行。几年以后出现了本文所分析的“瀚霖案”时，其中投资人与股东进行对赌但由目标公司为对赌承担连带担保责任的形式在某种程度上也可使投资人的投资取得相对固定的收益。
最高法对待本案的审判思路与“海富案”有所不同，最终肯定了目标公司为股东进行对赌担保的合法性，投资人选择与目标公司对赌之效力似乎就此出现了转机。
2019 年，江苏高院于再审中突破性的支持了一例的“公司对赌”的案件，但江苏高院支持“公司对赌”之时仍然附加了一系列的严苛的条件。
比如，其认为有效的“公司对赌”必须具备履行上的可能性，应当完成履行对赌责任的法定程序，如已经履行了减资程序；还需要不损及目标公司对于其他债权人进行清偿的能力，江苏高院对这一履行可能性的判断指标是目标公司是否在持续正常经营，并且考量了投资人在目标公司所占股权比例及分红的情况。
可见，即便按照江苏高院的标准，“公司对赌”能否有效仍然存在高度不确定性，直到“九民纪要”的出现。“九民纪要”中明确了包括于公司对赌在内的“对赌协议”，在协议之中不存在法定无效事由的情形下，再以股权回购、金钱补偿主张协议无效的将不会获得法院支持。
“对赌协议”在商事仲裁中的效力认定
相比于法院，仲裁机构有些时候更具有包容性，这体现在裁决有关于“对赌协议”的纠纷案件里面，则是更加倾向于支持投、融资双方的契约自由，凡是两方当事人在缔约之时本着平等、诚信、公平的方针，便认为这样的“对赌协议”是合法有效的。
中国贸仲在富汇创投和泰瑞制药估值调整协议纠纷一案中完全没有参照之前“海富案”甄别“对赌协议”效力之思维，最终肯定了投资人与目标公司进行对赌的合法性。
仲裁机构认为，在目标公司未完成商定的业绩目标时，投资人获得补偿款不会侵犯到公司的独立财产权，而是具有相对独立性的 ，其行为与资本维持原则并不相悖。
且投资方和目标公司在对赌的行为中是平等的法律主体，不存在哪一方的利益需要特殊保护，投资人与目标公司在整个过程中都承担着投资的风险，并无滥用投资方优势地位之说。
在此之后，仲裁支持现金补偿和回购的裁决屡见不鲜。关于“对赌协议”的案件来说，不论是法院还是仲裁庭，几乎都将“对赌协议”的效力作为案件争议的焦点。
笔者认为，判断“对赌协议”是否有效不得不考虑其是否违反了公司法的有关规定及公司法原则，但完全从公司法的角度去分析合同的效力似乎有所不妥，以对赌对象是目标公司还是原股东作为“指标”差别看待“对赌协议”的效力也不尽合理。
笔者认为，“对赌协议”终究只是一个合同，判别其效力还应落实于合同法的体系下之下：只要各方合意真实，不论是与原股东“赌”，还是选择与目标公司“赌”，如果满足一个合同生效的一般条件，都不应否认其效力。
仅仅是这样一个生效但尚未进入履行的合同，还不足以对公司其他方的利益造成损害。
本案分析
回归到本案中，出资人强某与瀚霖公司及其法定代表人曹某商定由强某进行出资 3000 万，仅其中 400 万作为瀚霖公司新增注册资本，但出资后持有瀚霖公司不到百分之一的股权比例，剩余的投资款项全部进入了资本公积金，这显然是一个溢价出资。
三方约定如若公司未能在所商定的时间实现上市，曹某将被强某要求溢价“赎回”股权。根据前文的论述，投资人强某与股东曹某之间的股权回购协议，具有如下法律性质：
首先，投资人强某之所以进行溢价出资，看中的是瀚霖公司在未来能够上市，公司能否上市不是一个简单的概率论问题，这一目标的实现需要企业管理、市场、政策等多重因素共同作用，由于信息的不对称，双方的缔约由并非“零和”的博弈。
其次，不论瀚霖公司是否完成了各方业绩，这份协议都已经生效双方各自的权利义务已然确定。再次，投资人强某进行投资，更希望看到的是共赢，获得股权收益，与稳定的债权收益存在一定差别。
基于前述的法律性质，对于“对赌协议”的合法性，笔者认为还应从合同法的角度看待其效力问题，案涉投资入股合同除担保条款外，其他条款的内容均是对投资具体事项如出资金额、投资方式、回购条件以及价格等的约定，不存在经营超范围之情形，包含这些元素的股权回购条款可称为“对赌协议”。
但这份协议是各方真实的合意，不存在效力瑕疵的情况，无违反公序良俗之内容，且不存在其他法定合同无效的事由，所以笔者认为强某与曹某之间股权回购条款应为合法有效。
目标公司提供担保合同的效力认定
在本案中，瀚霖公司为其股东曹某的对赌提供了担保，但投资人在诉讼之中并未提供有效的股东会决议，这对审理案件时的判断担保条款的效力造成了影响。公司担保的问题在学界和实践之中存在诸多争议。
我国《公司法》第十六条即是对公司担保问题的直接规定，其中第二款规定了关联担保的内部程序规则即公司如果给其股东或者是其实际控制人提供担保，必须要经过股东会或者经过股东大会的决议，缺少股东会决议的担保是否应被全盘否定？
除此之外，由于公司承担担保责任之时将导致公司财产向外流出，实践中也常将担保行为与抽逃出资、股权回购等行为混淆，这也是担保合同的效力被否定的原因。
本章对《公司法》十六条的规范属性和立法目的以及善意相对人的认定进行探析，最后结合公司为对赌提供担保这一具有特殊法律性质的担保条款进行分析。
《公司法》第十六条的规范属性及其立法目的
在分析担保行为的效力之时，首先应当先考虑担保合同的效力。在用合同法理论对担保合同效力进行排查之时，不可避免需要考察这份担保合同是否具有与法律以及行政法规中的强制性规定相抵触的内容。
比如考虑违反了《公司法》第十六条是否会直接否定担保条款的效力，那么这一规定的规范属性则十分重要。
《公司法》第十六条之规范属性
通说中，民事法律规范按照民事主体能否对其约定排除分为了任意性规范、强制性规范。强制性规范还可以进一步根据对违反其内容所产生的后果而分为效力性规范、管理性规范。
也有人称前者为禁止性规范、后者为取缔性规范，在合同法理论中，仅当合同内容违反了强制性规范之中的效力性规范，才会直接导致合同条款无效。
《公司法》第十六条中除对担保总额权限的设定由章程约定外，其余的规定均不能任意排除，因此《公司法》第十六条关于“非关联担保”以及“关联担保”的规定明显为强制性规范，但若以此确定合同效力还需要进一步识别出该条规范到底为效力性规范，还是管理性规范，这才是用此种方法判断担保条款效力的关键所在。
有学者从文字表达上推敲规范的性质，他们认为在本条第二款的表述中已然使用了“必须”的字眼，这种文字表达足以体现出最高程度的支持反对观点。这些学者的立场应当是交易安全以及程序的价值在先于于效率。
就公司担保条款而言，若只是因为法定代表人签了字、盖了公章能够说明这种担保关系已经成立，那必然将导致一种消极的结果，即为了维护一部分人的利益不惜损害另外一些人的合法利益。
依照这种观点，公司法第十六条第二款应当被看作是效力性规范。还有一些学者认为整个条款的存在是为了指导公司能够正确运转，该条可用于规范公司自己内部程序安排及保障公司自身利益，但是这些并未关乎公共秩序及国家利益，所以不宜将其认定为效力性规范。
另外，有部分学者则不再拘泥于条款规范性质的区分，其认为不管该条是效力性规范或者是管理性规范，他们最终均不可成为甄别担保条款效力的依据。
这些学者认为该条规范之目的在于规范公司的董事以及对公司有控制地位的大股东个人，而并不在于评判公司为他人提供担保条款的效力。
对此，实践之中更多人乐于选择接受该条第一款的规定为管理性规范。许多人认为，对于第一款的违反，其效果不能够对抗包括担保的债权人等公司之外的第三人；
但是，该条第二款是强制性的规范之说被更多人接受，因为这一款被认为是公司为它的股东以及实际控制人的债务进行担保之时所必须遵守的特殊规定,所以让担保之内容通过公司相应决策机关的决议是担保协议生效的前提条件。
《公司法》第十六条的立法目的
从立法过程上看，现行《公司法》草案第二稿之中增加了现在的第十六条有关公司担保的决定程序之规定。
在第十六条中进一步补充了规定公司对外投资所需决定程序的内容是在《公司法》草案在经过了第三次的审议之后，在修改意见的报告中有提到有的常委会委员提出第十六条作出了有关公司担保的决定程序规定。
但无独有偶，公司向其他企业中进行投资之时同样也会涉及到公司财产安全问题和股东利益问题，对此也应当作出相同的规定。
从这份报告中可以看出，第十六条的立法初衷更侧重于为保障公司的财产安全和股东权益而规范公司的非日常营业行为，进而起到保护公司其他债权人利益的功能。
结合前述，笔者认为，综合这一规范内容以及立法目的考察，可知《公司法》第十六条规定重点保护的法益应当是公司作为法人主体时的财产安全和全部股东利益，一般不涉及更高一层次的法益，所以不宜将该条作为强制性规范中的效力性规范，不应因公司担保违反了这一条的规定直接否认担保关系的成立。
