文/蔣蓮兒
作為一個「90後老人」，筆者近期出現了一些關於應用程序的困惑。某日，本來想在某app商店下載「拼夕夕」（純屬虛構），然而搜索結果第一條顯示的卻是另一網購app！筆者第一反應是自己打錯字了，然而定睛一看，輸入框中的字倒是沒錯，但是在這條搜索結果旁有一行小字顯示「廣告」，這是怎麼回事呢？這背後存在什麼法律問題呢？
原來，除了搜索引擎的自然排名，還存在著「競價排名」。所謂的競價排名，不以關鍵詞和搜索結果之間的匹配度作為結果呈現的標準，而是在特定關鍵詞下由不同經營者們對自己的搜索結果的排名自由出價，出價越高的經營者，便可以要求搜索引擎平台對自己所指定的搜索結果以其所指定的順序呈現在用戶面前。比如本次搜索「拼夕夕」，置頂結果卻顯示另一網購app，就是競價排名機制在發生作用。
（圖源自某應用市場搜索結果）
近年來，隨著電子商務的蓬勃發展，經營者使用競爭對手的品牌/字型大小/商標（以下統稱「競爭對手元素」）為關鍵詞購買平台的競價排名廣告服務，其實早已屢見不鮮。以關鍵詞的使用方式為例，競價排名其實還分為兩種：一種是在搜索結果所顯示的標題或者所鏈接網站中直接使用競爭對手元素，比如在某度搜索「拼夕夕」，第一條結果顯示為「找拼夕夕就來砍一刀網」，點進去卻發現是砍一刀網的主頁，與拼夕夕毫無干係——這種就屬於「顯性關鍵詞投放」。在實踐中，顯性關鍵詞投放的行為無疑構成侵權，比如在騰訊訴4399案[（2016）粵0106民初17797號]以及騰訊訴六間房案[(2018)京0108民初19830號]中，法院都認為被告的顯性關鍵詞投放行為均侵犯了原告相關商標的專用權。
此外，還存在一種隱性關鍵詞投放：即在搜索結果所顯示的標題及鏈接的網站中不使用競爭對手元素，而是直接顯示投放者自身的品牌/字型大小/商標，比如在某度搜索「拼夕夕」，第一條結果直接顯示為「砍一刀網」，點進去之後發現是砍一刀網的主頁，其中也沒有任何拼夕夕的元素。
在實踐中，法院對於隱性關鍵詞投放行為的裁判口徑似乎並不統一。下面，筆者就帶大家簡要梳理一下這些裁判規則。
（圖源自某應用市場搜索結果）
【規則摘要】
1、構成商標侵權：以商業性目的利用原告商標的聲譽來吸引消費者對自己公司網站的訪問，達到宣傳自己公司產品的效果，構成商標性使用；且損害了原告作為商標專用權人因創造、使用、維護該商標所應該享受到的權益。
——上海梅思泰克生態科技有限公司訴無錫安固斯建築科技有限公司侵犯商標權糾紛案[ (2011)蘇知民終字第33號]
2、構成不正當競爭：被告攫取了原告的交易機會，減少了原告就此交易機會應獲得的經濟利益，違反了市場競爭中所應遵守的誠實信用原則，損害了原告的合法權益，擾亂了正常的市場秩序，構成不正當競爭。
——北京踏行天際科技發展有限公司與樂動天下（北京）體育科技有限公司不正當競爭糾紛案[（2019）京73民終2991號]
3、不構成商標侵權，構成不正當競爭：被告的推廣鏈接及後續轉跳的網頁中並未出現原告的商標標誌，相關公眾不會對商品來源產生混淆誤認，不構成商標侵權；但該行為勢必使被告藉助網路用戶對原告及其產品的認知而得到自己網站得以訪問幾率提高的利益，進而擠佔了原告的市場利益，降低了其競爭優勢，構成不正當競爭。
——北京百度網訊科技有限公司等與新會江裕信息產業有限公司不正當競爭糾紛[（2018）京民再177號]
4、不構成商標侵權，不構成不正當競爭：被告將原告商標文字設置為推廣鏈接的關鍵詞系在計算機系統內部操作，並未直接將該詞作為商業標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網站頁面中向公眾展示，不會使公眾將其識別為區分商品來源的商標，不屬於商標性的使用；被告的行為未導致搜索「原告商標」信息的網路用戶因在搜索結果中不能發現或難以發現原告的網站鏈接或者因對被告的服務的混淆誤認而錯誤地選擇被告的服務，其行為尚未達到違反誠實信用原則和公認的商業道德的程度，並未對原告的合法權益造成實際損害，不構成不正當競爭。
——重慶金夫人實業有限公司與北京百度網訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標權糾紛案[（2017）蘇民申2676號]
【規則詳解】
1、構成商標侵權：以商業性目的利用原告商標的聲譽來吸引消費者對自己公司網站的訪問，達到宣傳自己公司產品的效果，構成商標性使用；且損害了原告作為商標專用權人因創造、使用、維護該商標所應該享受到的權益。
——上海梅思泰克生態科技有限公司訴無錫安固斯建築科技有限公司侵犯商標權糾紛案[ (2011)蘇知民終字第33號]
案情簡介：原告梅思泰克公司是「梅思泰克」商標的專用權人。被告安固斯公司在沒有獲得原告許可的情況下，通過支付推廣費的形式，購買「谷歌」搜索引擎的競價排名服務，將「梅思泰克」四個字作為關鍵詞進行「選定」使用，使得公眾在檢索「梅思泰克」關鍵詞時，搜索出來的第一位條目顯示內容為「PHT光氫離子空氣凈化裝置」，條目下域名最終指向的網站是安固斯公司的網站。
裁判觀點：
1.通常情況下，輸入「梅思泰克」關鍵詞進行特定搜索的用戶，往往是對「梅思泰克」商標所標識的產品或者服務有一定認識的消費者，由於被訴侵權行為的存在，導致上述用戶訪問安固斯公司的網站，從而增加安固斯公司交易機會。安固斯公司以商業性目的利用梅思泰克商標的聲譽來吸引消費者對自己公司網站的訪問，達到宣傳自己公司產品的效果。因此，涉案被控侵權行為構成商標性使用。
2. 被告的行為客觀上會使相關公眾誤認為安固斯公司銷售的商品與梅思泰克公司有特定聯繫，在選擇商品時造成混淆。且因兩公司銷售同類商品，面臨潛在的消費群體相同，有意願購買「梅思泰克」商品的消費者在使用「梅思泰克」進行特定搜索時，卻進入安固斯公司網站，勢必會搶佔梅思泰克公司的市場份額，損害了梅思泰克公司作為「梅思泰克」商標專用權人因創造、使用、維護該商標所應該享受到的權益。
（圖源自網路）
2、構成不正當競爭：被告攫取了原告的交易機會，減少了原告就此交易機會應獲得的經濟利益，違反了市場競爭中所應遵守的誠實信用原則，損害了原告的合法權益，擾亂了正常的市場秩序，構成不正當競爭。
——北京踏行天際科技發展有限公司與樂動天下（北京）體育科技有限公司不正當競爭糾紛案[（2019）京73民終2991號]
案情簡介：踏行天際公司享有「踏行天際」註冊商標。被告樂動天下公司購買了以「踏行天際」為關鍵詞的推廣服務，導致在百度搜索前述關鍵詞時，第二項搜索結果為「健身房投資_傳統健身房智能化_小投入大產出」，點擊該標題，進入樂動天下網站。
裁判觀點：
1.樂動天下公司作為與踏行天際公司處於同一地域、同一行業且具有直接競爭關係的經營主體，理應知道踏行天際公司的字型大小及商標，卻為推廣自身業務和網站，將「踏行天際」設置為百度推廣關鍵詞，主觀上顯然具有攀附「踏行天際」商譽的意圖。
2.儘管在第二項搜索結果的鏈接標題及描述中未包括「踏行天際」，但必然會有部分本欲關注「踏行天際」智能健身產品的用戶看到該搜索結果後，對「踏行天際」與樂動天下公司是否具有一定的關聯關係產生混淆，從而點擊鏈接進入樂動天下公司網站瀏覽，而在該部分用戶中，極有可能會有用戶因而成為樂動天下公司的用戶。樂動天下公司攫取了踏行天際公司的交易機會，減少了其就此交易機會應獲得的經濟利益，違反了市場競爭中所應遵守的誠實信用原則，構成不正當競爭行為。
（圖源自網路）
3、不構成商標侵權，構成不正當競爭：被告的推廣鏈接及後續轉跳的網頁中並未出現原告的商標標誌，相關公眾不會對商品來源產生混淆誤認，不構成商標侵權；但該行為勢必使被告藉助網路用戶對原告及其產品的認知而得到自己網站得以訪問幾率提高的利益，進而擠佔了原告的市場利益，降低了其競爭優勢，構成不正當競爭。
——北京百度網訊科技有限公司等與新會江裕信息產業有限公司不正當競爭糾紛[（2018）京民再177號]
案情簡介：新會江裕公司註冊了「Jolimark」「映美」等商標。被告愛普生公司以前述辭彙為關鍵詞購買了百度公司的競價排名服務，使得在搜索欄輸入前述關鍵詞，搜索結果第一項為被告的推廣鏈接，下方顯示「推廣」字樣，點擊該結果，進入愛普生公司的首頁。
裁判觀點：
1.在上述搜索引擎競價排名過程中，作為關鍵詞出現的商標標誌其所發揮的商品來源識別作用並未受到影響，且愛普生公司的推廣鏈接及後續轉跳的網頁中並未出現新會江裕公司的商標標誌，相關公眾不會對商品來源產生混淆誤認。
2.該行為使得欲通過該關鍵詞搜索新會江裕公司及其產品的網路用戶不僅得到了其本欲得到的新會江裕公司及其產品的搜索結果，也同時得到了愛普生公司及其產品的搜索結果。該行為勢必使愛普生公司藉助網路用戶對新會江裕公司及其產品的認知而得到自己網站得以訪問幾率提高的利益，進而擠佔了新會江裕公司的市場利益，降低了其競爭優勢，構成不正當競爭。
（圖源自「映美」官方微信）
4、不構成商標侵權，不構成不正當競爭：被告將原告商標文字設置為推廣鏈接的關鍵詞系在計算機系統內部操作，並未直接將該詞作為商業標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網站頁面中向公眾展示，不會使公眾將其識別為區分商品來源的商標，不屬於商標性的使用；被告的行為未導致搜索「原告商標」信息的網路用戶因在搜索結果中不能發現或難以發現原告的網站鏈接或者因對被告的服務的混淆誤認而錯誤地選擇被告的服務，其行為尚未達到違反誠實信用原則和公認的商業道德的程度，並未對原告的合法權益造成實際損害，不構成不正當競爭。
——重慶金夫人實業有限公司與北京百度網訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標權糾紛案[（2017）蘇民申2676號]
案情簡介：米蘭公司在計算機系統後台將案涉組合商標中的文字「金夫人」設置為百度推廣服務關鍵詞，導致搜索「金夫人」結果中首條鏈接是金夫人公司的官網，第三條為米蘭公司，點開後的米蘭公司網站中既沒有將該商標作為商業標識向用戶展示，也無「金夫人」相關字樣。
裁判觀點：
1.普通網路用戶依其認知能力完全能夠識別原被告兩者之間的不同，故該關鍵詞的設置不會使用戶將其識別為區分商品或服務來源的商標，不屬於商標法意義上的商標性使用。以「金夫人」搜索後，金夫人公司的網站鏈接仍然顯示並且排在第一位，已經保證了金夫人公司網站對於消費者的可見性，金夫人公司商標的宣傳功能亦未受到影響。
2.雖然米蘭公司以金夫人公司涉案商標中的「金夫人」文字作為推廣鏈接的關鍵詞有藉此增加其網站及服務廣告出現在搜索結果中的機會的意圖，但綜合考慮其設置的推廣鏈接的具體情形、關鍵詞廣告市場特性以及網路用戶的認知水平等因素，其行為尚未達到違反誠實信用原則和公認的商業道德的程度。米蘭公司所設推廣鏈接及其公司網站並未借用金夫人公司的名義，也未導致相關公眾對服務來源產生混淆誤認，其行為亦不屬於利用了金夫人公司的商譽，並未對金夫人公司的合法權益造成實際損害，其行為不構成不正當競爭。
（圖源自百度百科）
可以看出，在隱性關鍵詞投放行為萌芽的早期階段，部分原告是直接以商標侵權為由提起訴訟，而法院對於該等行為是否構成商標侵權存在不同意見。後來，隨著司法實踐的發展，部分原告會以商標侵權及不正當競爭為案由尋求保護，法院多認為該等行為不構成商標侵權；但如果被告的搜索結果排名靠前且高於原告，則多會構成不正當競爭。而近年來，隨著此類案件的進一步成熟，原告大多會選擇直接以不正當競爭為案由起訴，法院多認為構成不正當競爭。
所以，從合規的角度看，使用競爭對手元素進行隱性關鍵詞投放的風險還是較大的，即使不構成商標侵權，也可能會被認定為不正當競爭。此外，從用戶的角度看，在快節奏的生活下，「90後老人」似乎更喜歡「簡單粗暴」地獲取有效信息，過度的投放廣告不但不會得到青睞，甚至在一定程度上會引起用戶的反感，那可就真是得不償失了。
「周公觀娛」由北京金誠同達律師事務所高級合伙人周俊武率領的精英律師團隊傾力出品。
周俊武律師團隊主要從事知識產權及民商事爭議解決等法律業務，在文化娛樂、影視遊戲、互聯網等多領域有極為豐富的經驗，系中國最早及領先的專業娛樂法團隊之一。
周俊武律師所獲榮譽包括：
錢伯斯（Chambers and Partners）《亞太法律指南》「傳媒與娛樂」領域連續三年上榜Band 1律師（2020-2022）
《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）亞洲法律領先律師榜單「傳媒與娛樂」領域卓越律師（2022-2023）
LEGALBAND中國體育娛樂領域領先律師（2014-2022）
「中國優秀知識產權律師TOP50」上榜律師（2021）
首屆文化娛樂法治評選「傑出娛樂法律師」（2020）
湯森路透ALB中國十五佳訴訟律師（2019）
湯森路透ALB中國十五佳TMT律師（2019）
《商法》推薦的娛樂及體育領域卓越律師團隊（2016）
北京市優秀知識產權律師（2013）
【免責】本文內容屬於作者個人觀點，不代表北京金誠同達律師事務所對有關問題的法律意見。如您需要法律意見或專家諮詢，請向具有專業資質者尋求針對性解答
（編輯：楊芸帆）
