規則創製：以比例原則司法審查標準為視角

2022年10月10日05:44:20 熱門 1739

趙貴龍，全國審判業務專家，山東省濟寧市中級人民法院副院長，山東大學法學院碩士生導師。

本文系國家社會科學基金重大項目「以審判為中心訴訟制度的系統研究」（項目編號：14@ZH062）的階段性成果之一；最高人民法院2020年度司法案例研究課題「農村土地產權糾紛案例研究——以宅基地三權分置權屬糾紛為中心」的階段性成果之一。

摘要

在司法審查標準的中國語境中，比例原則屬於合理性標準範疇。就比例原則的引進與重構而言，我國司法領域的創造性適用走在了立法和行政執法前面。從能夠代表最高法院裁判立場的典型案例來看，對比例原則的適用規則創製經歷了從隱含適用到明示適用，從嫁接性適用、直接性適用再到宣示性適用的發展歷程。通過對典型案例和高法案例裁判規則創製的總結，可以梳理出我國比例原則司法審查標準的重構脈絡——比例原則「一體適用」色彩濃厚、總體上將「比例原則」納入「合理性審查」範疇予以考慮、儘力向「合法性審查」和法律條文靠攏。這種「一體適用」模式、「形式合理」標準、「實質合法」路徑，將在較長時期內成為我國重構比例原則司法審查標準體系的常態。合理性司法審查標準的明確定位、指導性案例規則創製的功能填補、中國判例制度的契合試驗，則是推動比例原則司法審查標準發展完善的方向和路徑。

關鍵詞

司法審查標準比例原則適用規則創製裁判規則創製

在司法審查標準的中國語境中，比例原則屬於合理性標準範疇。比例原則首創於德國。1882年，普魯士高等行政法院著名的「十字架山案」判決奠定了「必要性原則」的地位；1958年，德國聯邦憲法法院作出的「藥房案」判決則標誌著以適當性、必要性、均衡性為內涵的傳統「三階」比例原則的形成。長期以來，比例原則不僅盛行於大陸法系國家，甚至日益影響到英美法系國家。而作為一項域外引進的重要法律規則，其近年來在我國合理性司法審查標準體系構建中地位凸顯。

在我國，比例原則不僅成為近年來法學領域頻繁討論的主題，其精神也影響到立法和政策領域。從立法角度看，1996年《行政處罰法》第四條第二款、2011年《行政強製法》第五條的規定即為範例；地方立法在行政程序規制領域也對比例原則精神多有涉及。從政策層面看，2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》在「合理行政」部分作出的行政裁量「應當符合法律目的」、措施手段「應當必要、適當」、行政管理「應當避免採用損害當事人權益的方式」之規定，被認為是官方文件首次對比例原則比較完整的表述。

但是，無論立法還是政策，均未明確使用「比例原則」語詞。我國對比例原則的引進，直接並全面地體現在司法裁判領域。本文以最高法院推出的「典型案例」和裁判的「高法案例」為樣本，對我國比例原則司法審查標準引進與重構過程中的規則創製作一探討。

一、比例原則司法審查案例樣本分析

（一）比例原則在我國司法審查中的適用概況

中國司法審查適用比例原則的規則創製，主要通過案例形式體現出來，並呈現出在中國司法實踐中較為罕見的判例色彩。1999年最高人民法院作出適用「比例原則」第一案「滙豐案」，被看作是「比例原則在中國行政法領域得以確立的一個重要開端」。法院在此之後適用比例原則的案例逐步增加。有學者檢索分析，自1999年至2019年20年間，可獲取法院直接或間接適用比例原則的有效案例樣本218件，其中涉及行政處罰84件、行政強制56件、行政徵收23件、信息公開16件、行政許可10件、行政協議3件、其他行政行為26件，說明比例原則在我國司法領域的適用已經涉及多個行政行為領域。也有學者統計，截至2019年，能夠代表最高人民法院裁判立場的行政判例共有44個，而與學理建構的「三階論」不同，其在位階秩序的司法適用領域至少存在「全階式適用」「截取式適用」和「抽象式適用」三種典型樣態。從宏觀審查標準層面講，中國法院創造性適用「比例原則」的司法路徑，則是將其納入「合理性審查」範疇予以考慮，同時儘力向「合法性審查」和法律條文靠攏。

筆者對最高法院發布或出版的以下典型案例文獻進行了檢索：①指導性案例（2011年12月20日發布第一批以來）；②《最高人民法院公報》案例（1985年創刊以來，以下簡稱《公報》案例）；③《人民法院案例選》（1992年創刊，以2017年版分類重排本為樣本，以下簡稱《案例選》）；④《中國行政審判（指導）案例》（2010年至2013年共4卷，以下簡稱《行案》）；⑤最高人民法院公開發布案例（個別統計）。此外，⑥將一起有影響的地方法院案例——「郭建軍案」也納入考慮範圍。從第①至第⑥類具有代表意義的案例文獻中，結合學術界的學理解釋，共篩選出涉及「比例原則」的行政訴訟和國家賠償案件11案、14起（次），本文稱之為「比例原則典型案例」（見表1）。

（二）中國裁判文書網案例：最高法院適用「比例原則」的宏觀圖景

檢索中國裁判文書網「最高法院」之「行政案件」，以「比例原則」為關鍵詞，搜索到54篇案例，去掉同案重複者，實為52篇。本文稱之為「比例原則高法案例（B類）」。其具體類別及其情形見表2：

1.類別一：在當事人「訴稱」中出現「比例原則」語詞的18起，可劃分為三種情形。（1）B1號至B10號案例當事人申請再審稱：被申請人作出的房屋徵收補償決定書「確定的補償標準不合理，評估時點錯誤，違反了合理行政的比例原則。」（2）B11號至B16號案例當事人申請再審稱：被訴行政行為「違反」和「不符合」比例原則。（3）B17號、B18號案例當事人申請再審稱：原審判決不符合比例原則。在上述案例中，最高法院均裁定駁回了當事人再審申請。

2.類別二：在「本院認為」中出現「比例原則」語詞的34起，可劃分為八種情形。（1）在B19號至B24號案例中，最高法院認為：信息公開事項可能侵害他人合法權益時，「行政機關應根據比例原則，作出適當處理。」（2）在B25號至B39號案例中，最高法院認為：政府在符合比例原則的前提下結合當地實際情況確定城市棚戶區改造範圍並無（明顯）不當。（3）在B40號、B41號案例中，最高法院闡述了「界定公共利益時應當遵循比例原則」的規則理念。（4）在B42號至B44號案例中，最高法院強調行政強制應遵循比例原則。（5）在B45號至B48號案例中，最高法院強調撤銷行政許可的行政行為應當遵循比例原則。（6）在B49號案例中，最高法院認為被訴行政處罰決定超面積收回土地使用權不符合比例原則。（7）在B50號、B51號案例中，最高法院明確，人民法院既是適用比例原則的主體、同樣又要受比例原則的約束。（8）在B52號案例中，最高法院再審指出，一審關於被訴行政處罰決定違反比例原則的論述缺乏事實根據和法律依據，予以糾正。

下面將以典型案例和高法案例為樣本，對比例原則司法審查標準的適用規則創製和裁判規則創製分別加以梳理。

二、適用規則創製：比例原則司法審查標準的引進

（一）最高法院「比例原則」第一案的隱含適用

在A1號「滙豐案」中，滙豐公司未經批准，將位於哈爾濱市中央大街108號院內的兩層樓房翻擴建成兩棟9層連體樓房。被告哈爾濱市規劃局責令滙豐公司拆除臨街部分的5-9層、院內地面8-9層，並罰款。黑龍江高院一審認定被訴行政處罰行為顯失公正，判決減少拆除面積、變更罰款數量。

值得關注的是最高人民法院在二審判決中的表述，認為：規劃局作出處罰決定時，要兼顧行政目標的實現和相對人權益的保護，「應以達到行政執法目的和目標為限，儘可能使相對人的權益遭受最小的侵害。」這份判決書中沒有出現「比例原則」語詞，但判決書的表述引起了學術界的高度關注，並從學理上將其解讀為最高法院適用「比例原則」第一案。有學者認為，「滙豐案」二審判決「實際已明確表述了比例原則的核心涵義。」從而為中國學者深入研究探討比例原則起到了重要的推動與促進作用。該案因而被學術界稱為「中國法院引入比例原則的一個標誌性案例。」但是，「滙豐案」所體現的只能說是對比例原則的一種隱含適用。

（二）典型案例對「比例原則」的明示適用

地方法院在判決中明示適用「比例原則」的首起案例是A4號案例「郭建軍訴浙江省諸暨市國土資源局土地管理行政處罰案」，紹興市中級人民法院在二審判決中明確使用了「比例原則」的表述。這被認為是第一個明確適用比例原則的行政訴訟案件。

最高法院明示適用「比例原則」則自《行案》開始，然後擴展至《案例選》、公開發布案例和《公報》案例。

1.《行案》案例

2010年10月出版的《行案》（第1卷）推出兩起重要案例，即A5號案例和A6號案例。兩起案件的事實均發生在2001年；生效判決作出時間均在2002年；並同時被刊登在《最高人民法院公報》2003年第3期。在A5號案例中，法院認為，被告「未考慮按照常理應當考慮的因素，作出了不合理的具體行政行為，屬濫用職權。」判決確認被訴行政行為違法，並判決賠償損失。本案審判長在案例評析中認為：「中牟縣交通局暫扣車輛行為違反比例原則，屬於濫用職權，對相對人造成的損失應予賠償……比例原則目前在我國雖然仍處於理論發展階段，沒有明確的法律規定，但其作為基本的行政法原則，已經得到一致認同」，且最高法院在「滙豐案」中已經適用比例原則，「表明我國的最高審判機關亦認同該原則在行政審判中的運用。」顯然，該案審判思路受到了「滙豐案」的直接影響。在A6號案例中，法院認為，相對於人的生命來說，毀損車輛的利益損害明顯較小，交通警察用氣焊割門緊急施救「具有充分的合理性」，屬於「正當的搶險救助行為」。因此，判決維持了不予賠償決定。該案指出：「人民法院不僅應當對行政行為的合法性進行審查，而且應當用比例原則等規則對行政裁量的適當性予以審查。」學界認為該案「首次以判例形式確立比例原則『三階論』的種屬和位階」。

《行案》第2～4卷另外推出3起涉及「比例原則」的案例，即A7號案例、A8號案例和A9號案例。在A7號案例中，「裁判要旨」指出：行政機關已遵循技術操作規範採取必要措施的，「對因自然災害造成的損失不承擔賠償責任。」「索引詞」中直接標示了「比例原則」。二審法官作為撰稿人，在評析中指出：就本案而言「在水位已能控制在正常蓄水位下的情況下，要求事先更大力度的預泄以留足更大的庫容，不符合比例原則。」本案一審駁回原告訴訟請求，二審維持原判。在A8號案例中，「裁判要旨」指出：「拆遷裁決以產權調換方式安置，應儘可能不改變產權性質及佔有方式。將原被拆遷產權的專有所有權調換為沒有具體產權方位的財產共有份額，且未能舉證充分說明無其他更好調換方案的，屬不合理裁量，可認定為濫用職權。」索引詞中雖未出現「比例原則」字樣，但承辦法官在案件評析中申明：被告「未徵得原告的同意，徑行裁決以按份共有的方式予以補償，不符合比例原則」。本案判決撤銷拆遷裁決後，雙方均未上訴。在A9號案例中，「裁判要旨」指出：「有權行政機關未遵循法定程序拆除違法建築物，致使違法建築物材料的損失擴大，或其他合法財產遭受損害的，應承擔賠償責任。」法官在案例評析中指出：「行政機關在強拆中應當遵循法定程序和比例原則，盡量減少因清違給相對人造成的損失。」

2.公開發布案例

2014年9月12日，最高法院公開發布政府信息公開十大案例，其中「楊政權訴山東省肥城市房產管理局案」二審判決明示採用了比例原則（A11號案例）。最高法院歸納本案的典型意義時指出：本案確立的根據比例原則平衡權益衝突的處理原則，「符合法律規定，具有標杆意義。」有學者指出該案「司法審查重點聚焦於『法益相稱性』，致力於在相衝突的利益間進行衡量和判斷，而此種衡量與判斷，正是比例原則的核心功能。」

3.《案例選》案例

通過對《案例選》（2017年版分類重排本）「行政與國家賠償卷」檢索，發現2件適用「比例原則」的案例，即A12號案例和A13號案例。

在A12號案例中，《案例選》歸納的「裁判要點」是：人民法院「在進行合理性審查時，應當運用比例原則等規則對行政裁量的合理性予以審查。比例原則作為行政裁量必須遵循的一個基本原則，主要是調整行政主體執法目的、執法手段和執法代價之間的比例關係。」在A13號案例中，《案例選》歸納的「裁判要點」是：「對於行政比例原則的審查，應當首先審查行政行為所追求的行政目的的正當性以及目的與手段之間的關聯性。行政執法如果兼顧了行政目標的實現和保護相對人的權益，則可以認為行政行為是適當的。」該案例在「案例註解」中對「比例原則」的涵義、本案在適用「比例原則」問題上的分歧、本案認定被訴行政行為不違反比例原則的具體理由作了詳細論述，最後指出：「對比例原則的審查判斷，既要嚴格對照比例原則的『三性』（適當性、必要性、利益均衡性）進行審查，又要充分尊重行政機關的自由裁量權。對於行政機關當時、當地，根據行政管理實踐所作出的選擇，法院應當充分尊重，只有嚴重違反比例原則，給當事人帶來嚴重侵害的行政行為才應當予以糾正，防止行政權的濫用。」

《案例選》推出的這兩個案例，共同特點是以適用「比例原則」為武器，實現了司法審查對行政的尊讓。從對「滙豐案」的評價開始，學術界既對「比例原則」的雙刃劍性質有著清醒認識，指出「當我們歡呼比例原則的引入時，我們也要意識到，比例原則的各個要素不可避免地包含法官的主觀判斷，潛藏著質疑和爭論。」「法官在獲得裁量審查權力的同時，也負擔著裁量審查的風險。如果超出武器的射程，徑直以個人判斷代替行政判斷，就會把司法判決的合法性推下懸崖。」好在2002年的「陳寧案」、2004年的「曾偉勇案」、2013年的「正大案」，均遵循「比例原則」適用規則，充分尊重行政裁量權和專業性行政判斷，將司法裁量限定在合理適當的範圍之內，體現了司法對行政的尊讓，從而呵護了「比例原則」在中國司法審查領域的理性成長。

（三）《公報》案例適用「比例原則」的三個階段

1.「王麗萍案」與「陳寧案」：「比例原則」的嫁接性適用

A2號、A3號案例均發佈於《最高人民法院公報》2003年第3期。生效判決均形成於2002年。當時，兩案雖都受到了「比例原則」的影響，但在適用中是羞澀和含蓄的，是藉助於其他審查標準間接適用的，筆者稱之為「嫁接性」適用。

在A2號案例中，法院認為：被訴暫扣車輛行為「不符合合理、適當的要求，是濫用職權。」在這裡，明顯將「比例原則」的適用與「合理性原則」和「濫用職權」審查標準相嫁接。在A3號案例中，一審認為：「警方在救人過程中雖然造成了汽車的毀損，但不具有違法性」。這裡顯然是將「比例原則」與「合法性原則」相嫁接。二審認為：警方強行打開車門救人的決定「具有充分的合理性，……沒有超出交通警察依法履行職責的範圍。」這裡同時又將「比例原則」與「合理性原則」相嫁接。「嫁接式適用」是人民法院早期適用「比例原則」的迂迴方法。

2.「鼎盛案」：「比例原則」的直接性適用

A10號案例即「蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標侵權行政處罰案」，案件事實發生於2009年和2010年，一審和二審判決分別作出於2011年、2012年，案例刊登在《最高人民法院公報》2013年第10期。二審法院認為「行政處罰以達到行政執法目的和目標為限，並儘可能使相對人的權益遭受最小的損害。」這就在裁判文書中對「比例原則」的實質內容進行了直接闡述和引用——而「陳寧案」與「王麗萍案」，不是在判決和《公報》案例中、而是在相隔七年之後的《行案》中加以闡述；正如學者指出：「對於『陳寧案』的解讀並不能僅僅局限於最終個案生效判決即二審判決文本，而需要立足於反映最高院行政庭司法態度的『第19號案例』文本基礎之上。」「鼎盛案」則是《公報》案例中第一個直接闡釋「比例原則」核心涵義的案例。

3.「陳超案」：「比例原則」的宣示性適用

A14號案例即「陳超訴濟南市城市公共客運管理服務中心客運管理行政處罰案」，案件事實發生於2015年，生效判決作出於2017年，《公報》刊載於2018年第2期。該案中，一審法院認為：「行政處罰應當遵循比例原則，做到罰當其過。」二審法院認為：「行政處罰應當遵循比例原則。」本案對網約車主「作出較重處罰，有違比例原則，構成明顯不當。」《公報》「裁判摘要」指出：法院對於此類訴訟應當結合「行政處罰的比例原則等問題進行綜合考量判斷。」因此，「陳超案」從一審判決、二審判決到《最高人民法院公報》的「裁判摘要」，均開宗明義講「比例原則」，從而在中國司法審查制度史上將「比例原則」審查標準推進到「宣示性適用」的新階段。

三、裁判規則創製：比例原則司法審查標準的重構

「對溫斯伯里測試『舉行葬禮』只應當是上議院（2009年末成為新的英國最高法院）的任務。」同理，對比例原則審查標準的重構，只應當由最高人民法院擔當主角。下面以比例原則典型案例和高法案例為樣本，對比例原則的本土化暨審查標準的重構問題作一分析。

（一）「一體適用」模式

1.當事人對比例原則的「一體適用」

當事人個別時候對比例原則的適用提出明確的位階標準，如在B14號案例中，當事人申請再審稱：「被申請人……亦未提供任何相關證據證明徵收申請人的房屋符合比例原則中的適當性原則和必要性原則。」但這種情形並不多見。當事人多數情況下對比例原則採取「一體適用」模式，如在B11號案例中，帥華公司申請再審稱：被訴「58號《批複》違反了比例原則」；在B12號案例中，樊楠申請再審稱：「曾都區城建局趁再審申請人不在時，採取破門而入的方式，將再審申請人的全部圍牆及房屋予以拆除，違反了比例原則」。在B15號案例中，顧良華申請再審稱：「樹苗屬於可轉移之物，直接清除樹苗的違法行為使顧良華喪失了減少損失的補救機會，有違行政行為的比例原則」；在B16號案例中，董樹珍申請再審稱：被訴處理決定「沒有事實和法律依據，程序違法，違反了公平原則及比例原則」。當事人有時候將比例原則一體適用於對原審判決的評判，如在B17號案例中，當事人申請再審稱：「根據行政比例原則，即使二審法院有權撤銷國土證，那麼最多有權撤銷有證據證明存在登記錯誤的204號國土證項下的部分而不是全部土地。」在B18號案例中，當事人申請再審稱：「二審判決在自由裁量的基礎上參考合同法規定並以符合行政法上的比例原則為由確定補償收益數額，缺乏法律依據。」

2.典型案例：三階標準與四階標準的「一體適用」

在A4號「郭建軍案」中，二審法院認為，行政裁量「必須遵循執法成本和執法收益的均衡，應當符合比例原則。」該案說理部分對目的正當性（行政目的正確）、適當性（手段對目的適當）、必要性（最小侵害）、均衡性（執法成本與收益相一致）均有涉獵。學術界認為這是我國法院第一次在裁判文書說理部分明確提出「比例原則」語詞。A7號「曾偉勇案」索引詞直接包含了「比例原則」，案件評析提出了「必要性」要求，指出「在水位已能控制在正常蓄水位下的情況下，要求事先更大力度的預泄以留足更大的庫容，不符合比例原則。」在A10號「鼎盛案」中，二審法院認為：「行政處罰以達到行政執法目的和目標為限，並儘可能使相對人的權益遭受最小的損害。」這是第一個對「比例原則」的實質內容進行直接闡述和引用的《公報》案例。A6號「陳寧案2」和A12號「陳寧案3」均在評析或裁判理由部分對比例原則的三階標準進行了論述。有意思的是A13號「正大案」，一方面，「裁判要點」指出：「對於行政比例原則的審查，應當首先審查行政行為所追求的行政目的的正當性以及目的與手段之間的關聯性。」另一方面，「案例註解」又指出：「對比例原則的審查判斷，既要嚴格對照比例原則的『三性』（適當性、必要性、利益均衡性）進行審查，又要充分尊重行政機關的自由裁量權。」從而出現了三階標準與四階標準混用的現象。正如德國學者所言：「我們習慣的三階比例原則與四階比例原則在說理上幾乎沒有實質的標準差別。」「正大案」代表了比例原則三階標準與四階標準在我國一體適用的典型特點。

3.高法案例：位階標準與整體標準的「一體適用」

最高法院在少數案件中適用了具體明確的位階標準。在B43號「楊軍校案」中，最高法院認為，稅務機關的徵稅行為不能違背稅收征管法的立法目的，採取稅收強制措施應合理適當並符合比例原則。這裡涉及到了目的正當性標準和適當性標準。在B42號「陳月鳳」案中，最高法院認為，「根據正當法律程序和比例原則的要求，行政機關在履行職務過程中可能給公民、法人或者其他組織造成損害的，應選擇對相對人權益最小侵害的方式進行。」在B50號「草本工房」案中，最高法院認為，「單方調整（行政協議)須符合比例原則，將由此帶來的副作用降到最低」。這兩起案例顯然涉及到必要性標準。在B40號「劉春洪案」、B41號「王忠武案」中，最高法院闡述了「界定公共利益時應當遵循比例原則」的規則理念，這是典型的均衡性標準的適用。

但在更多案件中，最高法院選擇的路徑是對比例原則整體標準的一體適用。在B19至B24號案例中，最高法院要求行政機關應根據比例原則適當處理信息公開事項；在B25至B39號案例中，最高法院認為：政府在符合比例原則的前提下結合當地實際情況確定城市棚戶區改造範圍，並無（明顯）不當。在B44號「王恆林案」、B45號「飯壟堆案」、B46號「友誼案」、B47號「畛河案」中，最高法院分別使用了「根據比例原則」、「堅持比例原則」、「違反比例原則」、「有違比例原則」等措辭。以上25起案例體現了最高法院對比例原則整體標準的一體適用模式。

（二）「形式合理」標準

1.當事人對比例原則「形式合理」標準的理解

B1號至B10號案例為被申請人相同的同類型案件。在這10起案件中，申請人均申請再審稱：被申請人作出的房屋徵收補償決定書中確定的「補償標準不合理，評估時點錯誤，違反了（合理行政的）比例原則。」當事人顯然是在「形式合理」層面理解比例原則。

2.典型案例：比例原則「形式合理」標準的多元化

（1）籠統適用合理性標準。在A3號「陳寧案1」中，二審法院認為，警方決定「具有充分的合理性」。在A12號「陳寧案3」中，「裁判要點」和「裁判理由」指出，法院應當運用比例原則等規則對行政裁量的合理性進行審查。在A7號「曾偉勇案」中，案例評析指出：「行政機關的職責具有法定性，但是否拖延履行、是否不完全履行又涉及合理性判斷。」在自然災害等緊急情況下，法律法規規定的技術規範「可以作為合理性審查的依據。」在A13號「正大案」中，「案例註解」則明確指出：「行政比例原則，屬於行政合理性原則的內容之一」。

（2）在「顯失公正」層面適用合理性標準。在A1號「滙豐案」中，一、二審均認為：規劃局處罰顯失公正。在A10號「鼎盛案」中，江蘇高院二審認為：被訴行政行為缺乏妥當性和必要性，「屬於顯失公正的行政處罰。」上述兩案一、二審判決書均引用了1989年《行政訴訟法》第五十四條第(四)項「顯失公正」條款。

（3）在「濫用職權」層面適用合理性標準。在A2號「王麗萍案1」中，法院認為，「明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權」，被訴行政行為「不符合合理、適當的要求，是濫用職權」。在A5號「王麗萍案2」中，案例評析指出：比例原則「屬於行政合理性範疇。」本案認定「行政機關採取的暫扣車輛措施違反這一原則，構成濫用職權，是司法實踐中運用比例原則比較成功的案例。」在A8號「鄭仲華案」中，案例評析指出：被訴行政行為「不符合比例原則，裁量權的行使存在明顯的不合理，構成濫用職權」。

（4）在「明顯不當」層面適用合理性標準。2014年《行政訴訟法》增加了「明顯不當」審查標準，並將「顯失公正」情形併入「明顯不當」。「法院可以對行政裁量的合理性進行審查，從此毫無疑問……行政訴訟堂而皇之地進入合理性審查的時代。」A14號「陳超案」即是新法施行後第一個從明顯不當層面適用比例原則的《公報》案例。該案中，法院認為，被訴行政處罰決定「有違比例原則，構成明顯不當。」一審判決逕行引用《行政訴訟法》第七十條第（六）項「明顯不當」條款撤銷了被訴行政行為，二審予以維持。

3.高法案例：由籠統適用向「明顯不當」標準靠攏

（1）少數案件中，最高法院依然籠統適用合理性標準。在B43號「楊軍校案」中，最高法院認為「稅務機關採取強制執行措施應合理適當，符合比例原則」。在B48號「榕振案」中，最高法院認為被訴行政行為「符合比例原則的要求，具有合理性。」在B49號「胡裕松案」中，最高法院認為被申請人對收回國有土地使用權的行政處罰決定「缺乏合理解釋，不符合比例原則。」

（2）多數案件中，最高法院開始普遍適用「明顯不當」標準。在B25至B38號案例中，最高法院認為，「石峰區政府有權依法在符合比例原則的前提下結合當地實際情況確定城市棚戶區的範圍，石峰區政府將石峰區響石三村確定為清水塘棚戶區改造（二期）項目範圍內並無明顯不當。」在B39號案例中，最高法院認為，「棚戶區改造的區域範圍由市縣人民政府在符合比例原則的前提下結合當地實際情況確定……並無不當。」在B46號「友誼案」中，最高法院認為被訴撤銷涉案土地審批文件的批複「違反比例原則，確有不當。」在B47號「畛河案」中，最高法院認為「再審申請人僅以證件有效期限不符合有關規定為由撤銷再審被申請人持有的《養殖使用證》，也顯然有違比例原則，該撤銷行為明顯不當。」在B52號「東聯精工案」中，一審法院認為被訴行政行為「違反比例原則，明顯不當，依法應予撤銷。」當然，最高法院再審認為一審論述缺乏事實根據和法律依據，予以糾正。

（三）「實質合法」路徑

1.當事人對「實質合法」標準的考量

在B17號案例中，原審第三人李堅光申請再審稱，「根據行政比例原則」，「二審判決適用法律錯誤，違反了法律的基本原則和公平精神。」在B18號案例中，原審被告申請再審稱，「二審判決在自由裁量的基礎上參考合同法規定並以符合行政法上的比例原則為由確定補償收益數額，缺乏法律依據。」可見以上兩案反映出當事人是從「實質合法」標準考量法院裁判是否符合比例原則。

2.典型案例對「實質合法」標準的適用與擴展

在A2號「王麗萍案1」中，法院認為，「具體行政行為的合法性」還包括行政機關「合理使用行政自由裁量權」，「明顯不合理的具體行政行為構成濫用職權。」這裡顯然是將「明顯不合理」視為「實質上的不合法」。A5號「王麗萍案2」指出：行政訴訟實行的是合法性審查原則，「只有在行政行為嚴重不合理，構成根本違法的情況下，法院才能進行干預。」這裡的「嚴重不合理構成根本違法」即為「實質合法」審查標準。在A4號「郭建軍案」中，法院認為被訴行政處罰決定不符合比例原則，「屬於適用法律錯誤」，並將1989年《行政訴訟法》第五十四條第一款第（二）項第2目作為裁判依據。在A10號「鼎盛案」中，二審認為，「工商行政機關依法對行政相對人的商標侵權行為實施行政處罰時，應遵循過罰相當原則行使自由裁量權」，並符合最小損害原則。這裡以「依法」為前提，顯然是將比例原則納入「實質合法」標準予以考慮。A14號「陳超案」是逕行引用「明顯不當」條款裁判的首起《公報》案例。但一審法院同時認為，被訴行政處罰決定書「沒有載明原告違法事實的時間、地點、經過以及相關道路運輸行為的具體情節等事項，據此也應當予以撤銷」，說明法院對被訴行政行為的合法性也進行了審查。法院沒有以事實不清、證據不足為由認定被訴行政行為違法，而直接適用比例原則判決撤銷，「體現了《行政訴訟法》修改後，合法原則擴大，明顯不合理即不合法。」

3.高法案例對「實質合法」標準的適用形式

在B25至B38號案例中，最高法院認為，「石峰區政府有權依法在符合比例原則的前提下結合當地實際情況確定城市棚戶區的範圍，石峰區政府將石峰區響石三村確定為清水塘棚戶區改造（二期）項目範圍內並無明顯不當。」在B43號案例中，最高法院認為，「稅務機關採取強制執行措施應合理適當，符合比例原則，不違反法律法規的規定」。在B51號案例中，最高法院認為，被訴行政行為「顯然有違依法行政所應遵循的最小侵害的比例原則。」在B49號「胡裕松案」中，最高法院認為，被訴行政行為不符合比例原則，屬於「認定事實不清，證據不足」，應予撤銷並重作。與「鼎盛案」相似，這裡將「依法」、「不違反法律規定」、「依法行政」、「證據確鑿」等作為符合比例原則之前提，是採納「實質合法」審查標準的體現。

四、展望：比例原則司法審查標準的發展走向

（一）合理性司法審查標準的明確定位

在現代法治國家由重視「形式主義法治」日益向重視「實質主義法治」轉變過程中，「司法審查的重心將由合法性審查轉向合理性審查。」合理性原則起源於英國，並通過「Wednesbury案」、「Padfield案」、「CCSU案」三個經典判例，奠定了其在英國公法領域的重要地位。在我國，1983年龔祥瑞在《比較憲法與行政法》一書中介紹了「行政合理性原則」。1989年羅豪才、應松年主編的《行政法學》將合法性原則、合理性原則並列為我國行政法的兩大基本原則，並迄今得到學界認可。從立法層面看，《行政訴訟法》（1989）在確立「合法性審查原則」的同時，以「濫用職權」和「顯失公正」的形式為「合理性審查標準」留下了適當空間。《行政訴訟法》（2014）有關「明顯不當」條款進一步使「合理性審查標準」體系化。但是，「明顯不當」標準過於籠統，需要在司法適用中具體化。正如前文所述，比例原則標準事實上已在我國司法審查實踐中悄然登場。接下來要做的，是在合法性標準、合理性標準、程序公正標準的三元結構中，將比例原則明確定位於合理性司法審查標準範疇，並藉助於指導性案例這一平台加以發展完善。

（二）指導性案例規則創製的功能填補

我國的司法規則創製向來以司法解釋為主要載體。然而，2015年修改後的《立法法》第104條的規定為「造法性司法解釋」赫然關上了一扇窗。不過，指導性案例制度已經悄然登上中國司法舞台。2010年最高人民法院發布的《關於案例指導工作的規定》規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。」2018年修改的《人民法院組織法》規定：「最高人民法院可以發布指導性案例。」至此，指導性案例制度得到了立法的認可。但是，該項制度建立十年來，比例原則領域的指導案例尚屬空白。因此，最高法院應當從比例原則典型案例和高法案例中，選取諸如「滙豐案」、「陳寧案」、「鼎盛案」、「陳超案」等有代表意義者上升為指導性案例，並從位階標準、審查強度兩方面著手，抽象歸納出較為系統規範的裁判規則，凸顯指導性案例的規則創製功能，構建中國本土化的比例原則司法審查標準體系。

（三）中國司法審查判例制度的契合試驗

「從司法解釋規則創製為主體走向指導性案例規則創製為主體，進而逐步建立起具有中國特色的判例制度，必將是我國司法審查制度邁向司法結構主義的最佳路徑選擇。」中國判例制度的建立需要契機和條件，比例原則的司法引進就是最好的機遇。第一，比例原則在最早發源地德國有著通過判例而成長的經歷。1882年的「十字架山案」和1958年的「藥房案」能夠成為里程碑意義的判例即為明證。第二，比例原則在判例法國家已然站穩腳跟。例如，英國加入《歐洲人權公約》以後，通過1987年的Bugdaycay案、1996年的Parte Smith案、2000年的Smith ＆Grady案，直至2001年的Daly案，其行政法形成了本土的合理原則與外來的比例原則之共治格局：涉及人權的案件不可不用比例原則作為司法審查的工具；不涉及人權的案件，則法院依然適用合理原則作為審查的依據。第三，比例原則標準在中國司法審查實踐中表現出強大的生命力。從「滙豐案」的隱含適用，到一系列典型案例的明示適用；從「王麗萍案」、「陳寧案」的嫁接性適用，到「鼎盛案」的直接性適用，進而發展到「陳超案」的宣示性適用，比例原則成為域外法律規則引進適用的典範。第四，成文法國家有著實行判例法的先例，最為典型的就是法國的行政法院判例法制度。因此，在中國司法審查的沃土中，只要精心播撒比例原則的種子，努力澆灌指導性案例制度之花，必將收穫中國判例制度之果。

結語

對於比例原則的引進與重構，我國司法領域的創造性適用走在了立法和行政執法前面。從能夠代表最高法院裁判立場的典型案例來看，對比例原則的適用規則創製經歷了從隱含適用到明示適用，從嫁接性適用、直接性適用再到宣示性適用的發展歷程。

通過對典型案例和高法案例裁判規則創製的總結，可以梳理出我國比例原則司法審查標準的重構脈絡——一是比例原則「一體適用」色彩濃厚，二是總體上將「比例原則」納入「合理性審查」範疇予以考慮，三是儘力向「合法性審查」和法律條文靠攏。按照歷史制度主義的「路徑依賴」理論，「當一個政府項目或組織開始沿著某一條路徑發展，那些最初選擇的政策就會按照一種慣性趨勢一直持續下去。那條路徑可能會被改變，但是需要很大的政治壓力才能產生那種改變。」因此，我國司法實踐創製的比例原則「一體適用」模式、「形式合理」標準、「實質合法」路徑，將在較長時期內成為我國重構比例原則司法審查標準體系的常態，從而為司法治理規則創製提供中西合璧的難得樣本。

合理性司法審查標準的明確定位、指導性案例規則創製的功能填補、中國判例制度的契合試驗，則是推動我國比例原則司法審查標準不斷發展完善的方向和路徑。

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