公司設立篇：《發起人協議》的核心內容及其與公司章程的協同適用

前言

狹義上的發起人協議（也有稱股東協議、投資協議、合作協議、設立協議等）是在公司設立初期，為明確各發起人在公司設立過程中的權利義務，由擬合作各方共同簽署的協議。而實踐中，本律師審查過的大部分發起人協議中，協議內容都並非簡單的限於公司設立階段發起人的權利義務安排，而更核心的內容往往是各發起人對公司設立後所享有的股東權益的安排以及對公司經營管理的安排。由於實踐中發起人協議涵蓋內容較寬泛，這也導致發起人對協議的內容、性質等出現偏差理解、混淆其與公司章程及其他合作協議的關係等法律問題出現。本文通過2則案例，提出2點實務意見以更有效的實現發起人協議的作用、釐清發起人協議與公司章程等重要文件的關係，幫助大家規避發起人協議的法律風險。

一、精選案例指引

（一）認清合作關係，釐清協議性質--公司設立合同？土地使用權轉讓合同？合作開發房地產合同？（海南省高級人民法院 （2012）瓊民二終字第211號）

案情簡述：

融元公司與金凱公司簽訂《項目合作協議》，約定金凱公司以其自有的30畝國有工業用地使用權作為出資，融元公司提供變更土地用途及項目建設所需的全部資金，雙方共同設立項目公司進行房地產項目開發建設，並按照比例分配房產。協議簽訂後，融元公司先後向金凱公司支付1000萬元。2019年，金凱公司又將涉案土地作為出資與第三方公司簽訂了項目投資入股合同書，並組建了項目合作公司。

爭議焦點：

《項目合作協議》的性質判決結果：本案《項目合作協議》應當定性為合作開發房地產合同，並非一審法院定性的公司設立合同，也非原告主張的土地使用權轉讓合同。

裁判精要：

二審法院認為，依據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定，合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。依據融元公司與金凱公司於2008年8月26日簽訂的《項目合作協議》的約定，金凱公司系以自有的30畝國有工業用地使用權作為出資，而融元公司則提供變更土地用途及建設所需全部資金，雙方共同設立項目公司進行房地產開發建設，並按比例分配房產。可見，融元公司與金凱公司所簽訂的《項目合作協議》為合作開發房地產協議，雙方設立項目公司進行房地產開發僅系合作的一種方式，即緊密型合作。金凱公司及弘美麗島公司、德怡和公司有關該協議系名為合作，實為公司設立協議的主張不能成立。依據《最高人民法院關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條的規定，只有合作開發房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，才應當認定為土地使用權轉讓合同。本案中，融元公司與金凱公司所簽《項目合作協議》中並未約定金凱公司不承擔經營風險，只收取固定利益；且依約定，雙方採取的是設立項目公司進行緊密型合作，緊密型合作本身就意味著雙方是共擔風險，共享利潤。融元公司向金凱公司共計支付1000萬元的實質是雙方通過調整在項目公司中所佔股份比例從而達到調整房產分配比例的目的。據此，融元公司有關雙方所簽《項目合作協議》為土地使用權轉讓協議的主張亦不能成立。該《項目合作協議》是雙方真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，應屬有效；原審將該協議認定為公司設立合同並將本案案由確定為公司設立糾紛錯誤，本院予以糾正。

（二）發起人協議與公司章程--公司章程排斥發起人協議效力？（上海二中院(2012)滬二中民四(商)終字第65號）

案情簡述：

陳某某等23名自然人股東訂立宏勝公司《股東投資協議》一份，並約定股東出現協議約定情形的，股東會經三分之二表決權同意即可取消股東資格。後因陳某某受刑事處罰，被公司決議取消股東資格。李某某訴請取消其投資人資格和將其原股東權益交由股東會處理的決議內容無效。

爭議焦點：

公司章程正式制定後，股東先前訂立的《股東投資協議》對股東是否仍具有法律的約束力，亦即該投資協議的效力是否在宏勝公司完成轉制及相應公司章程制定後即行自然終止。

判決結果：

該《股東投資協議》只要未違反法律的強制性規定或與公司章程的規定相衝突，對各締約投資股東依法具有規範和約束的效力。

裁判精要：

二審法院認為，股東投資協議通常是指公司設立前，由全體投資人所共同參與訂立的協議，其主要作用在於表明發起人設立公司的目的、確定公司的基本性質和結構，以及分配和協調發起人之間的權利義務關係，其協議本質應屬於合同，依法受我國《合同法》一般規則的規範和調整。至於在公司設立過程中，由認繳註冊資本的股東簽署的公司章程，則具有公司自治規範的性質，依法屬於我國《公司法》所規制的範圍，並對簽署股東、公司以及公司董事、監事等人員具有規範和約束的效力。因此，股東投資協議與公司章程系由投資人形成的兩種在本質存在不同的協議安排，兩者之間應為相互平行而非前後承接的法律關係。基此，股東投資協議的效力存續與否，同公司章程的制定不存在效力上的關聯性，依法只受限於該協議本身的約定條款內容以及我國《合同法》的相關調整規範。事實上，在投資人訂立的股東投資協議中，既有調整公司設立完成之前的事項，同時又有調整公司成立後股東之間、公司與股東之間的權利義務關係，以及公司治理結構的內容。且基於各種原因，其中的許多內容並未被納入之後所訂立的公司章程之中。況且，有時股東投資協議中確實存在某些不便載入公司章程的約定內容。此外，往往還由於工商行政管理部門要求按照其統一制定的樣本格式起草公司章程的原因，造成許多股東間特別約定的協議內容無法被載入公司章程之中。在此情形下，股東投資協議實際承擔了公司章程之外的規則性協議的功能。因此，在公司完成工商登記設立後，由全體投資人所共同參與訂立的股東投資協議仍具有法律效力，其中涉及以公司成立後的股東之間、股東與公司之間的權利義務關係為調整對象的協議內容，只要未違反法律的強制性規定或與公司章程的規定相衝突，對各締約投資股東依法具有規範和約束的效力。需要說明的是，在我國公司立法中體現有這種效力的認定精神，我國《公司法》第八十四條第二款規定：「發起人不依照前款規定繳納出資的，應當按照發起人協議承擔違約責任。」上述規定表明，在公司成立後發起人協議的法律效力仍被確認。上述分析意見表明，公司成立後，股東投資協議在沒有被修改、變更、解除以及與公司章程的內容相悖的情況下，其效力並不自然終止或被公司章程的效力所取代，只是在具體個案的司法訴訟中，兩者具有不同的證明和適用對象，不存在以兩者中哪個為準的問題。

二、實務指引

（一）結合設立公司的目的，謹慎制定和設計發起人協議的核心條款

有限責任公司的設立是設立人從相互協商擬創辦公司至辦理工商註冊登記並領取企業法人營業執照期間內的全部活動過程，具體包括訂立設立協議、制定公司章程、繳納出資、組建公司機構、辦理公司登記等一系列法律行為。因此，為避免出現案例一中類似的「形似公司設立合同，實為合作開發合同」或者「名為合作開發合同，實為設立公司合同」風險，結合本律師以往的協議起草經驗，建議各發起人簽署《發起人協議》時，應設置如下的核心條款內容：

核心條款	重點內容摘要	風險提示
合作關係及合作原則	明確各方為合作關係性質，遵循入股自願、股權平等、收益共享、風險共擔原則	明確各方的股權投資關係，避免認定為借貸關係、項目合作開發關係等
擬設立公司信息	名稱（包含中、英文，全稱），住所、經營範圍、註冊資本，認繳出資額、出資期限、項目名稱、公司目的等
發起人的權利義務	明確各發起人各項權利義務、職能分工等
股東權利義務	盈虧分配、增資，轉股及退出等	注意與公司章程的一致性及特殊安排
公司治理結構與公司的經營管理	股東會職權、董事會（執行董事）及監事（會）人員安排、職責許可權、公司財務、公司印章等
違約責任	未出資或逾期出資、不履行職能等不同情形下的違約責任
協議的修改、解除與終止	修改、解除、終止協議的不同情形
保密條款	保密義務
管轄條款	仲裁或訴訟管轄地
與章程適用效力的條款	明確協議與章程約定不一致、衝突、未在章程中約定的內容的不同適用效力	避免公司成立後，協議的相關約定失去效力

（二）多舉措確保《發起人協議》與章程協同適用

由於公司設立後，公司章程、細則等法律文件可以為公司提供一套完整的治理規則。但這些先公司協議中，諸如股份的認購、貸款的償還計劃以及其他通常不會出現在公司正式文件中的重要問題發起人往往是希望公司設立後繼續適用的。因此，為避免發起人協議與章程衝突或者無法調整設立後的公司及股東，本律師建議可以採取如下措施：

1、協議直接約定適用規則

簽署發起人協議時，直接設置相關條款，約定本協議中相關內容與章程的適用規則。如：「各方一致同意本協議中約定與公司章程約定存在衝突的，原則上應當以公司章程為準；公司章程未約定的，以本協議約定為準」。

2、公司事後追認

公司設立後，由公司及全體股東書面承認發起人協議中的約定。

3、股東另行協議

針對發起人協議中對公司成立後的股東間權益進行個性化安排的，為避免該協議效力因公司設立成功出現瑕疵，可由有特殊股權安排的股東之間結合章程規定另行簽訂新的《股東協議》作出確認或安排。

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