施工方未按圖施工多做的工程量，發包方是否應當買單？

作者：王道勇 律師 仲裁員 合伙人 高級工程師 造價師

一、案例索引

最高院《寧夏鴻天房置業有限公司、浙江創業建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》案號（2020）最高法民終971號，裁判日期二〇二〇年十月二十八日，審判長何波。

二、案情簡介

發包方：鴻天房公司

承包方：創業公司

爭議焦點：施工方未按圖施工所增加的剪力牆鋼筋費用3501398元，發包方是否應當支付？

一審寧夏高院認為，所有樓剪力牆鋼筋差異工程量，鑒定機構依據創業公司提交的2013年9月8日工程確認單及9月11日監理工作聯繫單回單，按08定額計價。鴻天房公司以工程確認單未經其確認為由，不認可差異部分工程量。經核，該兩份書證均系原件，有施工和監理單位簽章確認，雖然鴻天房公司認為系施工單位過錯導致鋼筋量出現差異，但其未提交有效證據證實，故剪力牆增加鋼筋差異部分造價3501398元應當計入工程造價。

一審判決後發包方鴻天房公司不服向最高院提起上訴。

三、最高院裁判摘要

二審另查明：一、關於剪力牆工程所涉及的《工程確認單》《監理工作聯繫單回復》及《施工合同》的相關內容。1.2013年9月8日創業公司製作的《工程確認單》載明：「關於已完成工程鋼筋綁紮確認事宜。截止2013年9月8日上午，創業公司已完成如下工程量：E3棟已完成24層結構梁板混凝土澆搗；E1E2棟已完成21層結構梁板混凝土澆搗；G3G4已完成18層結構梁板混凝土澆搗；C3C4棟C3#已完成12層梁板鋼筋綁紮；C4#已完成11層梁板鋼筋綁紮；D1D2D3棟已進入二層梁板鋼筋綁紮工程。以上棟號的剪力牆鋼筋排布：例如，縱向分布筋2φ8/10@200，創業公司按設計要求實際綁紮成型為2排φ8@200+φ10@200；水平分布筋2φ8/10@200，創業公司按設計要求實際綁紮成型為2排φ8@200+φ10@200。」確認單落款處有監理單位簽章確認，並批註「施工方法屬實」。2.2013年9月11日,創業公司製作的《監理工作聯繫單回復》載明：「在接到設計院曾工電子版上部結構剪力牆2φ8/10@200設計變更後，由施工方陳衛榮、易學貴、程景新三人因存在異議，到監理高總辦公室進行確認具體做法。當時高總不知哪種做法正確，讓施工員陳衛榮打電話進行確認，陳衛榮用電話免提詢問：φ8之間間距是否為200，φ10之間間距是否為200，φ8與φ10之間間距是否為100。大家聽到設計回復「是的」以後，由監理高總說現在只要設計回復的一種做法，創業公司遂開始鋼筋放樣並正常施工。直至2013年9月8日，在陝西涇渭C5C6棟六層與其他C1C2，G1G2棟出現兩種做法，陝西涇渭請教創業公司與浙江宏成總工後，都說由設計院電話回復後進行施工，才知道存在兩種做法。施工方再次電話確認，設計曾工第二次回復與第一次回復不同，施工方陳衛榮、白玉經理、監理高總、甲方張工四人在甲方協商，甲方張工請施工方、監理確認9月8日上午完成的工程量，以便以後解決工程量結算辦法並提出上部做法。現施工方已經改變上部施工排布方法，如監理有異議，請監理出明確的施工方法。」3.案涉《施工合同》第二部分通用合同條款第1.1.2.2約定，「監理人是在專用合同條款中指明的，受發包人委託按照法律規定進行工程監督管理的法人或其他組織」；第4.1條監理人的一般規定約定，「監理人應當根據發包人的授權及法律規定，代表發包人對工程施工相關事項進行檢查、查驗、審核、驗收，並簽發相關指示，但監理人無權修改合同，且無權減輕或免除合同約定的承包人的任何責任和義務。《施工合同》第二部分通用合同條款第4.3條監理人指示約定，「監理人應按照發包人的授權發出監理指示。監理人的指示應採用書面形式，並經其授權的監理人員簽字。緊急情況下，為了保證施工人員的安全或避免工程受損，監理人員可以口頭形式發出指示，該指示與書面形式的指示具有同等法律效力，但必須在發出口頭指示後24小時內補發書面監理指示，補發的書面監理指示應與口頭指示一致。監理人發出的指示應送達承包人項目經理或經項目經理授權接收的人員。因監理人未能按合同約定發出指示、指示延誤或發出了錯誤指示而導致承包人費用增加或工期延誤的，由發包人承擔相應責任。承包人對監理人發出的指示有疑問的，應向監理人提出書面異議，監理人應在48小時內對該指示予以確認、更改或撤銷，監理人逾期未回復的，承包人有權拒絕執行上述指示。監理人對承包人的任何工作、工程或其採用的材料和工程設備未在約定的或合理期限內提出意見的，視為批准，但不免除或減輕承包人對該工作、工程、材料、工程設備等應當承擔的責任和義務。」

最高院認為，關於剪力牆鋼筋增量3501398元應否計入工程款的問題。二審中，雙方當事人均認可施工過程中剪力牆部分未進行過設計變更，並且對鑒定意見書中認定的增加鋼筋增量3501398元的客觀事實亦不持異議，但關於3501398元工程價款的負擔，雙方各持一詞。本院認為，依據2013年9月8日的《工程確認單》和2013年9月11日的《監理工作聯繫回復》載明的內容可以認定：創業公司在施工過程中雖然對工程設計圖紙的理解有誤，致使實際施工方法不當，但該公司在2013年9月8日和9月11日均積極與監理單位和發包方鴻天房公司進行溝通，說明了對剪力牆鋼筋施工方法的具體意見。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條關於「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」的規定，鴻天房公司作為案涉工程的發包方，其未能舉證證明就上述創業公司反映的問題及時發出指令，要求創業公司對實際採用的施工方法予以糾正或改進。再參照《施工合同》第二部分通用合同條款第1.1.2.2關於「監理人是在專用合同條款中指明的，受發包人委託按照法律規定進行工程監督管理的法人或其他組織」的約定，以及合同第二部分通用合同條款第4.3條第二款關於「監理人發出的指示應送達承包人項目經理或經項目經理授權接收的人員。因監理人未能按合同約定發出指示、指示延誤或發出了錯誤指示而導致承包人費用增加或工期延誤的，由發包人承擔相應責任」的約定內容，應當認定鴻天房公司對上述施工過程中的行為存在過錯且對剪力牆鋼筋差異部分3501398元損失的發生應承擔相應責任。參照《施工合同》的約定，以及本案實際情況和雙方當事人各自的過錯程度，本院認定該部分損失由鴻天房公司、創業公司各承擔50%責任，即鴻天房公司對1750699元工程款不予支付。一審法院認定3501398元全部計入工程款有誤，本院依法予以糾正。

四、啟示與總結

本案施工方客觀上沒有按圖施工，發包方也沒有進行設計變更。施工方在圖紙理解拿不準的情況下，已經請示了監理和設計院，施工方在設計院答覆後進行施工。在此情形下，發包方不承擔責任，顯然不合理。有鑒於此，最高院根據參照《施工合同》的約定，以及本案實際情況和雙方當事人各自的過錯程度，認定該部分損失由鴻天房公司、創業公司各承擔50%責任。

因此對施工方未按圖施工造成多做的工程量不能一概而論，而是要根據合同的履行情況、雙方的過錯承擔承擔責任。

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