許睿嶠 邱軍 | 高管創業如何防範技術秘密風險

目次

一、前言

二、「不拿」——離職前審慎處置原公司文檔

三、「不用」——離職後避免使用原公司技術

四、「靠自己」——使用具有合法來源的技術

五、結語

一、前言

隨著我國市場經濟的進一步發展，科技型企業的高管基於各種原因離職創業已十分常見。在合理合法的情況下，高管創業促進了行業發展和市場競爭，具有積極的社會效益。

與此同時，高管由於身份特殊很可能會接觸到原公司的一些商業秘密，特別是技術秘密，而且其創立的新公司通常會與原公司展開激烈的市場競爭，這使得高管與原公司之間很容易發生技術秘密侵權糾紛。此種糾紛一旦發生，除了使高管本人面臨高額賠償甚至刑事責任的巨大壓力，還會嚴重拖累其新公司的發展。因此，在離職和創業過程中，高管應特別重視技術秘密風險問題。

有鑒於此，本文從實際案例出發，為高管創業者提出一些具體建議，以便能更好規避風險和應對糾紛。

二、「不拿」——離職前審慎處置原公司文檔

非法接觸原公司的技術秘密是一種常見的技術秘密侵權行為。「非法接觸」是指高管在就職期間、離職過程中或離職後，通過不正當手段接觸並獲取了原公司的技術秘密。這種「非法接觸」在法律上屬於「行為犯」，即一旦非法接觸行為發生，無論後續技術秘密是否被實際公開或使用、是否造成了實際損害後果，原公司都可以根據高管的非法接觸行為本身追究其侵權責任。因此，高管創業者需準確識別哪些行為是「非法接觸」行為，從而有效地避免侵權風險。

《反不正當競爭法》第九條第一款列舉了一些「非法接觸」行為，包括「以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密」。其中的「盜竊」、「賄賂」、「欺詐」、「脅迫」、「電子侵入」等違法行為很容易理解和避免，但作為兜底性條款的「其他不正當手段」具有模糊性。

對於何謂「其他不正當行為」，《最高人民法院關於審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定商業秘密規定》（「商業秘密規定」）第八條規定「被訴侵權人以違反法律規定或者公認的商業道德的方式獲取權利人的商業秘密的，人民法院應當認定屬於反不正當競爭法第九條第一款所稱的以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。」該規定明確應從「法律規定或者公認的商業道德」為標準來判斷獲取行為的正當性，下面結合三個具體案例來說明。

▶ 在「懸浮冶金」案^[1]中，被告張某曾任原告公司總經理。張某在即將離職和辦理工作交接的過程中，私自將持有的一些技術資料上傳至其個人網盤中。原告公司在檢查其交回的辦公電腦時發現了該上傳行為後訴至法院。對於這一私自上傳資料至網盤的行為，法院認為該行為「使得被告在離職後仍然可以隨時隨地獲得涉案商業秘密，客觀上使得涉案商業秘密脫離了原告控制，構成了反不正當競爭法第九條第一款第一項所規定的以其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為」，遂認定侵權成立。

▶ 在「調音台」案^[2]中，被告鄭某曾任原告公司的研發負責人。鄭某在就職期間隱瞞了準備離職的事實，以備份技術資料為名從公司負責人處獲得了其原本無權掌管的技術資料。在離職時鄭某未予交還，並帶走存有該技術秘密的硬碟。對鄭某這一隱瞞真實意圖利用他人信任獲取技術資料的行為，法院認為其系以其他不正當手段獲取了技術秘密，侵犯了原告公司的商業秘密。

▶ 在「空壓機」案^[3]中，被告孫某在職工作期間，從原告公司的檔案系統中下載了圖紙文件，其聲稱是為了整理成資料庫方便現場辦公使用，應屬正常履職行為。但法院審理後認為，孫某應當遵守勞動合同中約定的保密義務、公司的保密管理規定，而且妥善管理、使用公司財產，禁止將公司財產轉移至公司控制範圍之外是應有的職業道德。孫某未經公司許可擅自將含有涉案技術秘密的圖紙轉移至非公司所有和控制的外接存儲設備，使得涉案技術秘密面臨被披露和使用的風險，且孫某對該轉存行為也未能作出合理解釋，其行為屬以其他不正當手段獲取技術秘密的侵權行為。

從上述案例來看，以其他不正當手段獲取商業秘密的行為主要指向了將公司文件私自轉存到個人存儲設備中的行為。該行為的不正當性體現在兩個方面，一方面違反了合同法義務即勞動合同中的保密義務，另一方面沒有遵守公司規章和商業活動中普遍接受的商業道德。作為公司高管，本應對個人文檔和公司文檔明確區分，並在受控範圍內保存和使用公司文檔。超越職權私自獲取或者轉存公司文檔顯然有違公認的商業道德。特別是當明確認識到該文檔可能涉及公司技術秘密時，私自轉存的行為使公司技術秘密面臨被公開和使用的風險，因此高管創業者在後續糾紛中很難向法院解釋其轉存行為具有正當性。

鑒於此，筆者建議，高管創業者在離職前應以非常審慎的態度處置所持有的公司文檔，交還紙質文檔以及含有電子文檔的原公司的電子設備、賬戶等，並在個人設備、賬戶中刪除公司文檔的備份，做到「應還盡還」、「應刪盡刪」、「揮一揮衣袖，不帶走一片雲彩」。筆者還建議，高管創業者在離職時就文檔、電子設備、賬戶等的交接與原公司做好充分確認，尤其杜絕私自轉存涉密文檔情況的發生，從而減輕和避免後續的糾紛風險。

三、「不用」——離職後避免使用原公司技

高管創業者在原公司正常履職期間，不可避免地會接觸到原公司的一些技術秘密，甚至有些技術秘密就是其本人所創設的，因此高管創業者對於這些技術秘密的接觸本身是合法的。但是，高管創業者對於這些技術秘密在新公司的後續使用可能構成侵權。如《反不正當競爭法》第九條第一款所規定，「違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密」均為侵犯商業秘密的行為。

很多高管創業者對於「使用」行為的範圍存在著誤區，比如認為只要沒有全面、直接地使用技術秘密用於生產同類產品就不構成侵權行為。但事實上，這裡的「使用」行為應做寬泛理解。各種「使用」行為無論其範圍大小、程度輕重、用途如何，均可構成侵權，下面結合三個案例來說明。

▶ 在「資料庫案」^[4]中，被告崔某曾任原告公司的技術部經理，參與了原告公司一款房產檔案管理軟體的研發。崔某離職後加入被告公司進行同類軟體開發。原告在本案中主張了多達17項的技術秘密點，涉及軟體工作流程、代碼實現路徑和資料庫設計等方面。後經技術比對，被告軟體代碼缺少密點1-16的代碼實現路徑，但其資料庫結構與密點17部分相同,法院最終認定侵權成立。在軟體行業中，軟體代碼通常比資料庫更有價值。本案中雖然與軟體代碼相關的16個密點均未被使用，但由於被告使用了作為資料庫結構的部分設計的密點17，法院依然作出侵權成立的認定。

▶ 在「燃燒器案」^[5]中，被告李某曾在原告公司工作，並受原告公司委託參加技術培訓並參與燃燒器項目的研發工作。李某離職加入被告公司後，以被告公司為申請人、李某作為發明人提交了一份專利申請。經比對，涉案專利與原告主張涉密技術信息實質相同。法院認為，被告申請專利的行為導致涉密技術信息公開，侵犯了原告公司的技術秘密。在本案中，所謂「使用」不限於直接使用技術秘密生產產品，使用技術秘密中的信息申請專利也可構成侵權。

▶ 在「抑製劑案」^[6]中，被告尤某曾任原告公司技術部副總經理。尤某離職後重返其創立的被告公司，生產和銷售與原告公司同類的結焦抑製劑產品。雖然被告公司的產品的組分、配方與原告公司的產品不同，但最高院指出，技術秘密為結焦抑製劑配方，其組分與配比需要根據客戶鍋爐結焦原因的不同進行選擇。被告在已有配方基礎上通過對原有配方進行修改、改進，開發出組分、配比不同的同類型產品，也屬於對原告技術秘密的使用。在本案中，法院認定的法律依據是《商業秘密規定》第九條，其規定對技術秘密進行修改、改進後的使用也屬於反不正當競爭法所稱的使用行為。因此對於技術秘密的修改、改進的使用也可構成侵權。

從以上案例可見，無論是全面使用、還是部分使用；無論使用的是技術秘密中的核心部分，還是非核心部分；無論是直接使用技術秘密用於產品生產，還是間接使用用於新產品開發或專利申請；無論直接使用技術秘密，還是將其改進調整後再使用，只要違反了保密義務或保密規定，均有可能將高管創業者的後續使用行為認定為侵犯原公司的技術秘密。

需要提醒的是，實務中法院對所謂「保密義務或要求」的認定標準較低，並不需要雙方簽訂指向明確技術秘密信息的保密協議。勞動合同中的寬泛的保密條款、公司規章制度中的一般性保密規定、以及公司高管身份的忠誠義務，都可構成法院認可的「保密義務或要求」。

因此，筆者建議，高管在離職創業後應注意避免以各種方式使用原公司的技術。同時，高管在經營新企業的過程中，還應注意與原公司的產品和技術進行明顯區分，例如，在新公司產品中使用與原公司產品截然不同的外觀、結構或界面，不提交與原公司已有技術近似的專利申請，從而避免外界產生不當使用了原公司技術秘密的懷疑，降低產生侵權糾紛的風險。

四、「靠自己」——使用具有合法來源的技術

與專利權不同，法律僅賦予技術秘密以相對排他權^[7]。技術秘密僅能排除非法獲取技術秘密或具有保密義務的相對人使用技術秘密，而不能排除他人以合法來源獲得相同技術並使用的權利。如果技術秘密案件的被告能證明其使用的技術具有合法來源，例如通過自主研發、反向工程、公開渠道獲得等，則可以說明使用該技術的正當性，消除侵權的風險。因此，高管創業者在面臨技術秘密侵權的風險時，可以通過上述三種方式來證明自身技術的合法性。下面對這三種情況逐一論述。

第一種合法來源的途徑是自主研發。自主研發是指在公知信息基礎上自主開發研製獲得相應的技術。《商業秘密規定》第十四條規定，通過自行開發研製獲得被訴侵權信息的，不屬於侵犯商業秘密行為。對於自主研發的技術，即便與他人主張的技術秘密相同，也不構成對其技術秘密的侵害。然而實踐中，被告鮮有以自主研發為由成功抗辯的，多與被告未能對自主研發事實進行充分舉證有關，如下面的案例。

▶ 在「微生物勘探」案^[8]中，被告公司主張其使用的微生物油氣勘探技術是公開信息加自主研發，其提供了自製的研發記錄、投標標書、專利申請等進行證明，但法院未予以採納。法院認為被告公司提交的研發記錄和技術介紹為自製證據，證明力較弱，在無其他證據佐證的情況下對其真實性難以確認，被告公司提交的標書和專利申請並非其在實際中所使用的技術。

該案中，被告提交的擬證明自主研發的專利申請、投標書等資料與所使用的技術資料的關聯性不強，且研發記錄的完整性不足，導致了其舉證不能的後果。因此筆者建議，高管創業者要特別重視創業過程中形成的自研資料的記錄和保存，應加快完善公司內部的文件和郵件管理系統，確保自研信息的及時、完整留存；對於關鍵研發的技術數據、圖紙等資料，應做好證據保全工作，例如可利用時間戳電子加密、公證等方式進行存證。這些舉措有助於提高自研證據的證明效力。

第二種合法來源的途徑是反向工程。反向工程是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。《商業秘密規定》第十四條規定，通過反向工程獲得被訴侵權信息的，不屬於侵犯商業秘密行為。反向工程是合法獲取並使用他人產品所載技術信息的一種重要途徑。而且，反向工程的成立也意味著技術信息的持有人對其產品所載的技術信息未採取有效的保密措施，因此該技術信息不構成技術秘密，該技術信息的持有人也不能排除他人使用該技術信息。下面案例中被告成功進行了反向工程抗辯，值得借鑒。

▶ 在「結晶器」案^[9]中，被告主張其通過對原告公司出售給案外人的設備實施反向工程後設計出了被訴的結晶器設備。為此，被告提交了其技術人員在案外人處對原告銷售的一台結晶器設備進行測繪的現場照片和記錄。同時，案外人員工也向法庭證明被告公司確曾對其處的一台設備進行了現場測繪。原告主張被告這一測繪行為未經得其許可屬於竊取行為。最高院認為，原告公司未能證明其採取了保密措施以防止被告公司測量，被告公司測量案外人處的設備屬於反向工程的範疇，最終認定侵權不成立。

該案中被告的反向工程得以成立有兩個重要因素：一是其進行反向工程的對象是原告公開銷售至案外人的產品，屬於「公開渠道取得的產品」，符合反向工程的客體要求；二是原告沒有提交證據證明被告在進行反向工程之前預先知曉了相關信息，符合反向工程的主體要求。

《商業秘密規定》第十四條第三款規定「被訴侵權人以不正當手段獲取權利人的商業秘密後，又以反向工程為由主張未侵犯商業秘密的，人民法院不予支持」，根據該規定可知，反向工程應以未非法獲取相關技術秘密為前提，否則，反向工程將實質上變成復現已知信息的表演。由於預先知曉相關信息可大為降低反向工程的難度，使得本來不容易獲得的信息看上去變得容易獲得，從而嚴重低估產品所載信息的秘密性和相關保密措施的有效性。因此反向工程並不是逃避技術秘密侵權責任的「保護傘」。

因此，筆者建議，高管創業者如若要利用反向工程來獲取原公司產品信息，應在反向工程啟動前做好與原公司信息和人員的充分隔離，如安排由與原公司無關的技術人員進行反向工程，或者委託第三方獨立實施反向工程，從而充分證明通過反向工程所獲得的技術信息來源的合法性。

第三種合法來源的途徑是從公開渠道獲取。根據法律規定，技術秘密的成立需滿足三個要件：「不為公眾所知悉」、「具有商業價值」和「權利人採取相應保密措施」。「不為公眾所知悉」是技術秘密成立的重要基石，其指一項技術信息既非所屬領域的相關人員普遍知悉，也非容易獲得的。如果一項技術可從公開渠道獲得，其屬於「為公眾所知悉」，當然不構成任何人的技術秘密，如下面的案例。

▶ 在「碳纖維」案^[10]中，被告以從公開渠道獲得信息而否定了原告技術秘密的成立。原告公司主張其在碳纖維針刺機中使用的特殊針型系其技術秘密，但是在二審中，原告公司又自認該特殊針型是從市場上買到的，並非其自身生產。同時，被告公司也提交了購買針刺機說明書，證明所用的針系向第三方購買。最高院最終認定原告未能證明其所主張的技術信息不為公眾所知悉，判決技術秘密不成立。

《商業秘密規定》第四條列舉了一些「公開渠道獲取」的情況，包括：「該信息在所屬領域屬於一般常識或者行業慣例的；該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露的；該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開的。」

因此，筆者建議，高管創業者在研發和生產過程中，應積極搜集、整理、記錄和保全從各種公開渠道獲知的技術信息。這些技術信息來源可包括：教科書、出版物（如期刊、專利）、新聞媒體發布的文章、報告會的演講、行業展會公開的技術資料，以及從第三方購買產品所涉的技術信息等。這些信息已進入公共領域，不構成他人技術秘密，新企業可合法使用並促進自主研發。另外，如果高管創業者在研發過程中將這些信息妥善保管和記錄，形成證據，也可以佐證自主研發活動的真實性與合理性。

五、結語

本文從實際案例出發，從「不拿、不用、靠自己」三個角度對於離職創業的高管創業者如何防範技術秘密侵權風險提出了一些建議，包括：

1. 離職過程中，審慎處置所持有的公司文檔，確認相關資料、電子設備、賬戶等的合法交接；

2. 離職創業後，避免使用原公司的技術秘密，並避免新公司技術與原公司技術的雷同；

3. 應重視記錄和保存自主研發過程中形成的資料，必要時對關鍵研發過程資料進行保全；

4. 可對從公開渠道取得的原公司產品進行反向工程，但實施反向工程過程中應由與原公司無關的人員實施反向工程，或委託第三方獨立實施反向工程；和

5. 可積極搜集、整理、記錄和保全從各類公開渠道獲知的技術信息，促進自研，並作為自主研發證據的補充。

參考文獻（上下滑動閱覽）

【1】(2021)粵03民初1114號

【2】(2021)浙02民初1093號

【3】(2020)最高法知民終1276號

【4】(2017)京73民初1666號

【5】(2020)最高法知民終726號

【6】(2022)最高法知民終275號

【7】《商業秘密保護的合理邊界研究》，黃雙武

【8】(2021)最高法知民終1363號

【9】(2020)最高法知民終9號

【10】(2019)最高法知民終340號

作者：許睿嶠 邱軍

編輯：Sharon