塗龍科
上海社會科學院法學研究所研究員、博士生導師，上海市楊浦區人民檢察院副檢察長（掛職），上海市法學會刑法學研究會理事
要目
一、以經濟法為主線的部門法範圍之爭
二、經濟刑法的重心是經濟管理刑法
三、經濟調節領域刑法有待立法擴張
四、規制平等主體之間純粹交易行為的不屬於經濟刑法
五、經濟刑法範圍的具體分析
經濟刑法的前置法包括行政法、經濟法、民法，其立法內容包括經濟管理領域刑法、經濟調節領域刑法及市場交易保障刑法三部分。經濟刑法的本質是對超個人法益的保護。經濟管理領域刑法保護的主要是可溯源的超個人法益，也包括獨立性超個人法益。經濟調節領域刑法保護的是獨立性超個人法益。規制平等主體之間純粹市場交易行為的不應歸於經濟刑法。違反秩序行為不屬於經濟犯罪；環境犯罪歸屬於經濟犯罪；複合法益罪名的歸屬應當具體分析。
經濟刑法基礎理論研究領域荊棘叢生，首當其衝的難題是經濟刑法的概念與範圍的界定。1982年，全國人大常委會通過的《關於嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，第一次在我國立法文件中使用「經濟犯罪」概念。《內蒙古社會科學》1981年第3期發表的《略論經濟犯罪與經濟立法》一文，第一次在我國學界提出經濟犯罪的概念。此後，國內有關經濟刑法的概念與範圍一直爭論不休，至今未有定論。國外同樣如此，雖然經濟刑法研究歷經近百年，但正如日本神山敏雄教授所言：「關於經濟犯罪，不論囯內外在學術上均無統一的概念，因此很難確定其共同的範圍。」德國學者漢斯·施耐德教授認為，給經濟犯罪明確一個統一、精準的概念是極其困難的。近幾十年來，國內關於經濟刑法的概念不下60種，國外經濟刑法的概念同樣提法繁多、不勝枚舉。實際上，目前使用的經濟刑法概念並不嚴謹，很大程度上是直觀、感性地認為部分刑法條文和「經濟」相關，或者屬於「經濟領域」，從而將其標註為「經濟刑法」，但對「經濟刑法」的具體範圍、邊界如何，尚缺乏堅實的理論依據和嚴謹的學理論證。從經濟法、行政法、民法等其他部門法的角度來分析、考察、界定經濟刑法的範圍，實現經濟刑法範圍的正本清源、明確經濟刑法規制重心、澄清對經濟刑法法益的不當理解，具有重要的理論價值。
一、以經濟法為主線的部門法範圍之爭
從經濟法的視角來研究經濟刑法，汲取經濟法理論素養、通過經濟法與刑法的交叉比較可以裨益於經濟刑法的概念界定和範圍框定。就經濟法的滋育土壤和實踐需求而言，國內比國外有明顯優勢。在傳統上，國外奉行的是自由主義的經濟政策，雖然隨著時代的發展，政府已經不再僅僅是「守夜人」的角色，基於凱恩斯主義的國家經濟干預甚至經濟管控也屬常態，但從整體經濟形態上看，自由主義依然是其底色，其他的經濟政策只是對自由主義的矯正與糾偏。從工業革命至19世紀中期，經濟法只涉足於有限領域的國家經濟管理，如農業、手工業、商業和市場、土地資源、森林礦業、賦稅制度等等。19世紀末20世紀初，經濟法的發展開始提速，其歷史背景是當時的英國、法國等資本主義國家已經完成產業革命，生產方式的變化極大提高了生產社會化程度。在生產社會化的背景下，作為「無形的手」的市場機制不再能有效地調節社會經濟時，需要國家有意識地進行干預，現代經濟法於是應運而生並得到迅速發展。在立法上，英國等西方許多國家的法律體系中並不存在名義上的經濟法體系（也不存在作為學科部門法的經濟法學），具有經濟法實質內容的法律卻大量存在。我國脫胎於計劃經濟的社會主義市場經濟體系中，國家對經濟的管控是原有經濟體制的應有之義，市場經濟改革的過程是逐步放鬆經濟管控、增加市場活力的過程。因此，與國外相比，我國的經濟法實踐和理論研究有其得天獨厚的因緣和基因。
一部經濟法研究史，就是經濟法研究範圍的界定史。經濟法的研究對象和範圍一直是其核心和根本問題，伴隨著我國經濟法學科濫觴至今。在學理上，經濟法的研究對象和範圍是個動態演變、整體上外延逐漸縮小的過程。改革開放之初，在「以經濟建設為中心」引領下誕生的經濟法，在基本立場上堅持「大經濟法」的指導思想。基於「大經濟法」的理念，形成了「縱橫統一說」「密切聯繫說」「管理—協作說」等代表性觀點。「縱橫統一說」主張經濟法調整縱向經濟關係和橫向經濟關係以及經濟組織內部經濟關係，包括「國家機關、企業、事業單位和其他社會組織內部及其相互之間，以及它們與公民之間，在經濟活動中所發生的社會關係的法律規範的總稱」。1986年《中華人民共和國民法通則》出台後，立法的實體層面限制了「大經濟法」的理論合法性。傳統的「縱橫統一論」開始出現修正，限制經濟法對平等主體之間經濟關係的介入，出現了「密切聯繫說」與「管理—協作說」。前者將「縱橫統一說」所主張的調整對象範圍中的「橫向經濟關係」縮小為「只與縱向經濟關係密切聯繫的那部分橫向經濟關係」。「管理—協作說」則是將「橫向經濟關係的提法替換為經濟協作關係」。還有的學者認為，經濟法的調整對象是政府以管理主體身份與作為管理受體的經濟個體之間發生的經濟關係。該觀點所謂的經濟法，其實質是行政法，只不過是發生於經濟管理領域的行政法。此後，圍繞經濟法與民法的關係又陸續出現了「經濟協調關係說」「需要干預經濟關係說」「經濟管理與市場運行關係說」「國家經濟調節關係說」等觀點。此類學說的共同點是致力於經濟法與民法的區分，並對自身的調整對象加以反思和修正，但是對經濟法與行政法之間的關係與學科定位尚缺乏理性思考。
在與民法博弈之餘，經濟法還面臨行政法的有力挑戰。雙方爭論的焦點是市場規製法（或稱經濟行政管理法）是否應當歸屬於經濟法。經濟行政法是早期的經濟法學說，該觀點以管理關係是否具有經濟性來區分經濟行政法與行政法，認為具備經濟性的經濟行政法就是經濟法。按照該學說，經濟法的調整對象應全部或部分屬於行政法的調整範圍，其方案是要麼直接劃歸行政法調整，要麼在行政法中新設一個分支，即「經濟行政法」。該觀點的初衷是尋求將經濟領域的管理關係納入經濟法調整範圍的正當性根據，但由於缺乏理論支撐且與行政法直接衝突，效果適得其反。此外，各種學說之間在經濟法是否包括社會保障法、國有資產管理法、企業內部管理法以及是否需要專門區分出對外經濟管理法等方面存在差異。以經濟協調說為例，該學說認為「經濟法是調整在國家協調經濟運行過程中發生的經濟關係的法律規範的總稱」。所謂經濟協調關係，包括四個方面的內容，即企業組織管理關係、市場管理關係、宏觀經濟調控關係、社會經濟保障關係。該觀點將本屬於社會法的社會保障類法律納入經濟法。近年來，在經濟法的核心內容上，認為經濟法應當包括市場規製法（經濟行政管理法）和宏觀調控法的觀點被廣泛接受。換言之，經濟法所調整的經濟關係是在國家以特定的行為影響經濟運行的過程中產生的；作用的方式體現為國家以公權力主體身份直接或間接地介入；作用的範圍至少包括宏觀經濟和微觀經濟兩大領域。越來越多的著述認同，這個特定的行為包括國家對宏觀經濟的調控行為和微觀經濟（即市場運行）的規制行為。還有一種有代表性的觀點主張經濟法「是調整在國家調控社會經濟過程中發生的各種社會關係，促進社會實現國家意志預期目標的法律規範的總稱」。在經濟法和行政法的關係上，更為徹底和激進的觀點是完全放棄經濟行政管理法和部分的經濟調節法，質言之，即經濟法的調整對象只包括國家經濟宏觀調控關係。經濟法的範圍在此前的基礎上進一步收縮，基本避開了與民法、行政法的正面交鋒。
近現代以降，經濟刑法的演進是與經濟法的發展相伴同行的。經濟法在篳路藍縷探求其研究對象和理論定位的同期，經濟刑法在刑法學科內部也面臨同樣的理論課題。經濟刑法的概念、範圍，經濟刑法與行政刑法的關係，經濟刑法在刑法學科的地位及兩者之間的理論關聯等，都在學界引發廣泛而持久的爭議。極端的經濟刑法一元論者將經濟刑法完全理解為對經濟秩序的維護，經濟刑法的前置法只有行政法，經濟刑法就是經濟管理刑法，完全隸屬於行政刑法。但實際上，在行政法之外，經濟刑法前置法還包含其他部門法，如經濟法、民法等，共同構成經濟刑法前置部門法的完整體系。
二、經濟刑法的重心是經濟管理刑法
經濟管理刑法規制行政相對人的經濟行為
「經濟刑法實際上是行政刑法的一部分，無外乎是行政刑法中發生在經濟領域的那一部分而已……」經濟管理刑法的前置法是行政法，調整作為管理者的行政主體和作為被管理者的行政相對人之間的行政管理關係。兩者在法律上是管理與被管理的不平等關係，表現為管理者地位的強勢、行為的法律強制性與被管理者的相對弱勢。具體而言，經濟管理刑法呈現以下特點。第一，經濟管理刑法的前置法為行政法。經濟管理刑法是行政管理法的二次法、保障法，通過刑法的強制力保障行政法的順利實施。第二，經濟管理刑法的前置法的調整對象為縱向的不平等主體之間的行政管理關係。曾有縱向經濟法論主張，經濟法是調整我國縱向的經濟關係的法律規範的總和。但該觀點在後來的學術爭論中被率先拋棄。縱向經濟關係被認為是行政法的典型調整，屬於行政法範疇。第三，經濟管理刑法的前置法調整對象是發生於經濟領域的行政管理關係。因其發生於經濟領域，具有「經濟」屬性，從而達到限定經濟刑法範圍的目的。第四，經濟管理刑法的規制對象與行政法不盡相同，前者用以規制行政相對人的行為，特別是作為市場主體的行政相對人的經濟行為，不包括行政法中的行政主體及其工作人員的行為。後者既包括行政相對人，也包括行政主體。曾經有學者把行政主體從事行政管理時實施的犯罪行為也歸屬於經濟犯罪。如有的學者認為：「經濟犯罪是指在市場經濟運行領域中和在國家對市場經濟運行的領域實施組織、領導、管理、監督的職務活動中，違反國家經濟管理法規，破壞國家的市場經濟運行秩序和國家機關對市場經濟的正常管理活動，依照《刑法》規定應當受到刑罰處罰的行為。」然而，現在理論界和實務界通說把此類行為認定為貪污賄賂或瀆職類職務犯罪，不再視為經濟犯罪。
我國經濟刑法的實然重心是經濟管理刑法
有學者認為，經濟刑法是指以整體經濟及整體經濟中具有重要功能的部門或制度為保護客體的刑法規範。依據該觀點，經濟刑法是一種「經濟管理的刑法」（Bewirtschaftungsstrafrecht），保護的是表現為經濟秩序的超個人法益。該觀點最早由德國學者K. Lindemann提出，後為艾畢克（H. Ebisch）、施密特（R. Schmitt）等學者贊同。雖然在理論上有不少學者對經濟刑法上述定位持有異議，但是，經濟刑法的主要內容是經濟管理刑法（市場規制刑法）確是不爭的事實。
考察我國經濟法的調整範圍及其與民法、行政法的邊界劃分可以發現，經濟法和經濟刑法之間不存在整齊劃一、邊界明確的「二次法」的對應關係。經濟刑法不單是經濟法的保障法，還對應了民法、行政法的內容。除了經濟法，違反民法、行政法的相關規定都可能具備刑事可罰性而構成犯罪。從我國刑法的規定來看，經濟刑法的主要構成部分是經濟管理屬性的行政刑法，具有經濟行政管理屬性的刑法條文是其重心。如我國《刑法》分則第三章中諸多罪名的設置，其規範對象大都屬於經濟領域的行政管理關係，應當認定為經濟管理刑法。至於實體法條文設置的內容定位、體系布局是否妥當，另當別論。
經濟管理刑法主要保護溯源性超個人法益
雖然超個人法益概念本身的內涵還有待進一步細化明確，其立法批判和解釋規制機能常受到質疑，甚至有人認為超個人法益不足以回應理論期待，呈現左支右絀、捉襟見肘的疲態。然而，運用超個人法益來界定經濟刑法的概念和範圍是近百年來經濟刑法研究領域的主流進路。在實踐中，超個人法益理論已經成為德國1977年《選擇草案》（Alternativ-Entwurf）的理論基礎，得到立法上的確認。
經濟管理刑法保護的首先是溯源性超個人法益。溯源性超個人法益源自於個人法益的集聚，所有的溯源性超個人法益都可以追蹤到個人法益根據。此時，溯源性超個人法益與個人法益是一種「手段—目的」的關係，即前者作為手段不能反超目的具有獨立的保護價值。在溯源性超個人法益的框架內，抽象的秩序或制度確有維護的必要，但最終目的應是促進作為個體的消費者利益。在消費者利益沒有被侵害或具有侵害危險時，即便秩序或制度被侵害或存在侵害的危險，仍不應認定為犯罪。在立法上，此類犯罪的構成要件設置為個人利益侵害，而非抽象的制度違反。我國刑法分則的條文表述如「對人體健康造成嚴重危害」「給他人造成重大損失」或者「騙取對方當事人財物，數額較大的」等。侵害溯源性超個人法益的具體罪名如我國《刑法》第141條生產、銷售假藥罪，第142條生產、銷售劣葯罪，第219條侵犯商業秘密罪等。溯源性超個人法益是經濟管理刑法的主要保護法益。
經濟管理刑法也保護獨立性超個人法益。所謂獨立性超個人法益，指本身具有獨立的保護價值，不直接和個人法益發生關聯、無法追蹤個人法益根據的法益類型。例如，走私罪、破壞金融管理秩序罪（外匯犯罪、證券、期貨犯罪等）等犯罪行為並不針對具體的投資者或消費者的經濟權益，該類行為只是侵害了抽象的海關制度、稅收制度、金融體制等制度性法益。獨立性超個人法益由於缺乏個人利益受損的現實根據而流於抽象。為防止對獨立性超個人法益的過度保護導致對市場行為的不當干預，獨立性超個人法益入罪的範圍要予以嚴格限定，僅肯定重大性、基礎性經濟秩序屬於刑法規制範圍。從我國刑法修正的歷程考察，已有獨立性超個人法益出罪的立法例。例如，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》將騙取貸款罪第一檔法定刑對應的「其他嚴重情節」刪除，修改之後，對於第一檔刑罰，只有給銀行或者金融機構造成重大損失的才追究刑事責任，該處規定由行為犯與結果犯的結合變成了純正的結果犯。除此之外，經濟管理刑法還可以在以下幾個方面予以調整，逐步實現部分行為類型的非犯罪化過程：其一，因市場抑制等市場自身缺陷原因而誘發的行為，如部分非法吸收公眾存款行為；其二，急劇變動而社會危害性不確定的行為，如利用非法經營罪來規制新興業態、新興經濟行為；其三，沒有實質危害性的行為，如高利轉貸行為。
我國經濟管理刑法的實體法構成
作為我國經濟刑法大本營的《刑法》分則第三章中的大部分刑法規範的前置法為經濟管理法，調整對象是具有經濟內容的行政管理關係。具體而言，經濟管理刑法涉及的罪名可以分為以下幾類。第一，市場准入管理經濟刑法。此類罪名用以懲罰未經許可而擅自從事經營的行為，此處的「許可」是指工商營業許可之外的特別許可，意圖保護的法益為「特定市場准入秩序」。例如，擅自設立金融機構罪就是這一類中的典型罪名。該類罪名也可用來保護某一行業的專屬經營權。典型的罪名如非法吸收公眾存款罪，目的在於保護銀行等持牌機構在吸儲業務上的專屬經營。又如，我國《刑法》第225條規定的非法經營罪的目的在於保護特定機構的專營專賣權。不少國家和地區對於市場准入秩序的刑法介入持較為謹慎的態度，對於違反市場准入秩序的行為，大都在行政處罰（或者是違反秩序罰）的範疇內予以處理。第二，市場基礎管理經濟刑法。市場基礎管理秩序如稅收、知識產權、證券、期貨等框架性的市場基本經濟制度。市場基礎秩序的意義在於建立作為市場基礎的「四梁八柱」，為市場的形成與運行提供根基性的制度平台。市場基礎管理秩序與市場主體在微觀層面的生產、經營活動無直接互動，而是提供宏觀層面的制度支撐，其建構的市場環境是市場運行不可或缺的前提條件。我國《刑法》分則第三章有大量罪名用以保護市場基礎管理秩序，如逃稅罪、走私普通貨物、物品罪、偽造貨幣罪等。經濟刑法中的財稅刑法和海關刑法兩個分支領域都有悠久的歷史傳統，是經濟刑法中在教義學意義上特別成熟的分支部門。第三，市場運行管理經濟刑法。市場基礎管理秩序是靜止的基礎性的制度安排，市場運行管理秩序則是動態的市場秩序，包括市場主體在生產、經營等活動中應當遵循的管理秩序。市場運行管理秩序屬於管理秩序，容易與市場交易秩序相混淆，但兩者性質有本質差異。市場管理秩序的一方主體為行政機關，雙方之間法律關係的實質為行政管理關係，而市場交易秩序發生於平等市場主體之間，兩者之間是源於市場交易的合同法律關係。比較典型的侵犯市場運行管理秩序的罪名如生產、銷售偽劣產品罪等。第四，市場組織（如公司、企業）管理經濟刑法。該類犯罪行為破壞的是市場主體本身的設立、存續、消滅制度。典型的罪名如虛假出資、抽逃出資罪，妨害清算罪等。應當說明的是，此處的市場主體主要指非國有的公司、企業，也包括部分的國有公司、企業、事業單位（在成立特定的瀆職類犯罪時）。
三、經濟調節領域刑法有待立法擴張
如前所述，認為經濟法的調整範圍應當限定為經濟調節法是近年來比較有代表性的觀點之一。如有學者認為，經濟法是國家調節經濟之法，其基本任務和立法宗旨在於經由法律規範的國家調節，影響社會經濟的結構和運行，實現經濟協調、穩定和發展，並進而促進社會公平的目標。經濟法具體包括三種基本調節措施，即國家直接參与某些民間資本不願進入的投資經營領域；反壟斷、反不正當競爭以排除市場障礙；國家運用計劃和財政稅收、金融等經濟政策對社會經濟實行引導、鼓勵或約束等宏觀調控。學界一般認為，第一種調節措施領域（國家投資）發生的犯罪為職務犯罪，不認定為經濟犯罪，所以本文主要探討排除市場障礙和宏觀調控兩個領域中經濟刑法的範圍。
經濟調節刑法主要保護獨立性超個人法益
獨立性超個人法益是獨立於個人法益，但並非與個人法益完全無關的抽象概念。獨立性超個人法益與溯源性超個人法益有實質性不同，具有獨立於個人利益之外的刑法保護價值。獨立性超個人法益雖然從靜態上無法直接「溯源」為個人法益，但是在保障個人法益實現的動態過程中，間接與個人法益產生聯繫。經濟調節刑法保護的是獨立性超個人法益，根源於前置的排除市場障礙法的調整對象的特殊屬性。排除市場障礙法在適用中，大多並無直接的被害人或被害單位。相應，排除市場障礙刑法的保護法益也不直接表現為具體的個人或單位的利益，在法益形態上呈現出明顯的抽象性和獨立性。排除市場障礙經濟刑法的典型條文如我國《刑法》第222條虛假廣告罪等，此類犯罪行為並不直接侵害具體個人或單位的利益，沒有明顯、直接的被害人，而僅僅是對抽象秩序的違反。
排除市場障礙刑法主要保護獨立性超個人法益，但並非與個人法益毫無瓜葛，絕對抽象的超個人法益並不存在，超個人法益的抽象程度有高有低，在抽象程度低的場合，甚至可以表現為眾多的個人法益的有形集合。
經濟調節領域不應當是經濟刑法立法的重心
國內有觀點認為，從管制經濟向市場經濟轉變的背景下，經濟刑法也應當隨之做出調整，實現從管制經濟刑法觀向自治經濟刑法觀轉變，與此同時，經濟刑法保護的法益重心也應當相應調整，樹立國民權益與經濟秩序並重的新法益觀。該觀點主張的經濟刑法重心應當轉移是近年來國內經濟刑法理論界的重要思想傾向。國外也有文獻認為，調控法領域許久以來都是經濟刑法的核心。隨之而來的問題是，經濟刑法重點轉移，是否意味著經濟調節應當成為經濟刑法的立法重心？實際上，上述國外文獻中使用的「調控」一詞與本文的「宏觀調控」在含義上有根本不同。國外文獻中的「調控」一詞在手段上包括兩種方式。一是反限制競爭法規定的對限制競爭、濫用市場壟斷地位等行為的規制。二是關於許可企業從事經濟活動以及許可其退出市場的規定，如特殊企業的設立和破產刑法。可以看出，國外的「調控」一詞的含義實際上既包括概括、宏觀、與具體相對人無涉的宏觀調控，也包括排除市場障礙和部分經濟行政管理。事實上，從德國、日本的經濟刑法立法來看，純粹的排除市場障礙領域的刑事立法並不居於刑事立法的重心。以德國為例，經濟調節領域中的價格立法在當今德國已經意義不大；特別是國家實施的定價現在僅限於少數幾個特殊領域，如能源、交通、保險行業，以及醫藥法和醫院法等，更遑論刑事立法。在反壟斷法、反不正當競爭法領域設立的刑事罰則條文，遠不能和行政管理領域的刑法條文數量相比。因此，筆者認為主張經濟刑法的重心應當加以調整的觀點並不足取。
筆者雖然認為經濟刑法的現行立法的重心偏向並無不妥，但並不意味著經濟刑法條文完美無缺。檢視現有經濟刑法條文，確實存在如下弊端：經濟管理條文過多、經濟調節領域刑法立法供給不足；經濟管理刑法干預過寬，經濟調節刑法保障不足等。在立法完善方向上，總體上應當有進有退，一方面在經濟管理刑法領域廢除部分刑法條文或部分罪名；另一方面在經濟調節領域推動犯罪化，增設罪名。犯罪化主要表現為排除市場障礙領域的入罪化，如濫用市場壟斷地位等行為的刑法逐漸介入、擴張趨勢，以實現對市場秩序的有效監管。
宏觀調控領域沒有經濟刑法
宏觀調控法的調整對象是宏觀調控所引起的直接社會利益關係的變化，如國家和宏觀調控部門與市場主體之間、市場主體與市場主體之間、市場主體與公民等社會一般主體之間等利益關係的變化。宏觀調控領域的典型立法有《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國預演算法》《中華人民共和國稅法》等。宏觀調控的手段包括價格、預算、稅收、匯率等。宏觀調控和經濟行政管理有一定的相似之處，如無論是經濟管理法還是宏觀調控法，一方法律關係主體必然是國家，是國家在經濟管理或宏觀調控中形成的法律關係。同時，兩者之間也有本質的區別。宏觀調控不直接針對市場主體的具體行為，宏觀調控實施者並不通過具體行政行為直接作用於具體的行政相對人。例如，在通過稅收或價格手段實施的宏觀調控中，政府的調控行為是概括的、宏觀的，不針對具體的市場主體，也不專門就特定市場主體賦予特定的權利和義務。經濟管理法則與之相反，總是針對具體的行政相對人，規制的對象是行政相對人的具體行為。宏觀調控法由於不涉及相對人的具體行為，與刑法基於「行為」的規制體系本質上不同，因此，宏觀調控領域不存在經濟刑法。
國外排除市場障礙領域刑事立法
如果把經濟法的範圍限定於經濟調節法，那麼只有以經濟調節法為前置法的刑法規範，才是名實相符的「經濟刑法」，除此之外的經濟領域的刑法條文，只能是行政刑法或市場交易刑法。從比較研究的視角看，以排除市場障礙法為前置法的刑法（具體表現為經濟刑法）古已有之。如為了規制享樂品進出口，1512年的帝國決議（Reichsabschied）依據帝國的穀物暴利規定，將濫用壟斷地位的行為規定為犯罪，因而形成了一種卡特爾（刑）法。近現代以來，將違反排除市場障礙法的行為作為犯罪處罰的立法例，在國外立法中更為常見。如《德國刑法典》第298條規定的嚴重限制競爭行為，以及《德國反限制競爭法》第81條規定的「違反秩序行為構成要件」（該法沒有規定犯罪構成要件，只規定了「違反秩序構成要件」），其目的都在於通過防止市場主體濫用壟斷地位，維護良好的市場競爭秩序，從而實現對競爭體制的保障。此外，上述條文的立法意義還包括禁止通過卡特爾協議哄抬物價的行為，保護個人的經濟自由；禁止以合同方式以及以其他合謀的方式實施的限制競爭的行為等，這些都屬於排除市場障礙的範疇。日本也有反壟斷入刑的立法例。例如，日本《反壟斷法》第89條以下規定了應當予以處罰的行為類型，多數的行為類型既是行政法的規制對象，也是刑事制裁的對象。該法制定後，直至20世紀60年代一直處於閑置狀態。20世紀70年代，因石油危機產生了石油卡特爾事件，開始引發司法系統和學界對該法的關注，並陸續出現少量的相關案例。然而，在之後十年，日本《反壟斷法》的適用又陷入停滯狀態。至1993年，日本修改《反壟斷法》，其中刑事處罰得以強化。這次修改的重點是日本《反壟斷法》第89條（壟斷、不正當交易限制以及競爭限制），明確構成相關犯罪的可以適用該法第95條「雙罰規定」。在日本的立法實踐和學術理念中，排除市場障礙領域經濟刑法的目的在於實現和保護作為經濟交易的基本價值的自由市場經濟以及作為市場主體的消費者的利益。
我國排除市場障礙刑法干預範圍的應然擴張
在我國現行刑法中，濫用壟斷地位的行為不構成犯罪。我國《反壟斷法》制定時，對於壟斷行為是否應當入罪，各方曾經有過爭議。有觀點認為，市場競爭秩序應當屬於市場經濟秩序的一部分，因此壟斷行為也應當予以犯罪化處理。但是，立法者最終並沒有採納入罪的建議。在新的經濟社會環境下，有學者認為，如果說在我國《反壟斷法》出台前，行業集中的程度普遍偏低，壟斷的社會危害不大，犯罪化的條件還不成熟，那麼，如今對壟斷行為予以犯罪化的條件已經完全具備。因此，刑法中有必要增設協議壟斷罪、濫用市場支配地位罪和非法集中罪等三種壟斷犯罪。
雖然我國刑法在反壟斷領域沒有設立專門的罪名，但是對其他違反自由競爭秩序的行為有相應的罪名，例如損害商業信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪等。此外，2020年2月12日，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關於依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》第二部分第四項明確規定，在疫情防控期間，違反國家有關市場經營、價格管理等規定，囤積居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、護目鏡、防護服、消毒液等防護用品、藥品或者其他涉及民生的物品價格，牟取暴利，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節，嚴重擾亂市場秩序的，依照我國《刑法》第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。這一規定可以理解為刑法對價格領域的介入與干預。但從總體上而言，我國在經濟調節領域的刑法條文依然較少，涵蓋範圍不全面，相關立法應當擴張。
四、規制平等主體之間純粹交易行為的不屬於經濟刑法
我國《刑法》分則第三章規定的並不全然是破壞經濟管理秩序的行為，也包括破壞經濟調節秩序、破壞市場交易秩序的行為。市場交易秩序是平等主體之間在交易過程中形成的市場秩序，交易雙方是平等市場主體，兩者之間的聯繫紐帶是合同交易關係，不存在一方對另一方的優勢地位或強制性的法律效果。我國《刑法》分則第三章中破壞市場交易秩序的立法例，如合同詐騙罪、強迫交易罪等。
經濟自由不是經濟刑法的保護法益
日本學者藤木英雄教授在反思戰時統制經濟時期經濟刑法過於關注對超個人法益的保護的同時，對經濟犯罪的概念和本質進行了反思性調整，他在《行政刑法》一書中提出，所謂經濟犯罪，是指「在自由經濟的體制下，濫用或亂用經濟交易的自由，用各種方法引起市場經濟的混亂，或者在具體經濟交易中，給廣大消費者和大眾投資者造成很大的經濟損失，而使自己獲取更大經濟利益的經濟活動，這種類型的經濟活動是濫用自由而危害了自由經濟體制的基礎」。國內也有學者認為，「經濟刑法的法益是市場平等主體的經濟自由以及與此聯繫的市場經濟條件下社會、國家公共利益。對於沒有上述具體法益侵害或危險的行為，只是單純違反了基於國家命令而形成的經濟行政秩序的，應屬於經濟行政法調整的範圍」。此類觀點將濫用經濟自由導致的利益侵害作為經濟犯罪的本質，該觀點在批評現行經濟刑法立法的基礎上，認為經濟刑法應當由現在的「秩序法益觀」轉向對經濟自由的保護。上述觀點因契合國內對「秩序法益觀」的批判潮流，近年來在學界得到較多支持。有學者進而直白地主張，要建構與維護經濟自由目標相適應的法律體系，中國經濟刑法立法體系改造應當立足於擴大經濟自由的目標，以期在實現經濟刑法立法觀念轉型的同時，完成經濟刑法立法體系的更新與調整。
筆者認為，所謂的經濟自由無論從其自身屬性、學術發端的緣由等，都不能作為經濟刑法的保護法益。首先，「自由」本身不具備作為法益的內在屬性，如果用「自由說」來代替「秩序說」，經濟刑法的法益必然會陷於更加虛無、空洞、抽象和不可把握的境地。類似「自由」等觀念上的法益概念助長了把沒有現實內容的抽象概念解釋為法益的趨勢，由此，必然會瓦解法益概念的刑法界定力量，進而影響其機能發揮。其次，經濟自由說的盛行源於對統制經濟時代國家過度干預、管制經濟的糾偏，並由此在特定的歷史時期成為實踐與理論關注的焦點。但經濟自由說本身不足以成為經濟刑法研究的重心所在，規制濫用經濟自由行為的刑法條文只是冰山上的一角，雖然易於引發關注，卻不是冰山的主要組成部分，市場的基礎和重心仍然應該是使其得以正常存在、運轉的市場體制機制。
經濟刑法不調整平等主體之間的純粹市場交易行為
經濟調節領域、經濟管理領域經濟刑法的保護法益是超個人法益不難理解，但市場交易當中，發生於平等交易主體之間的犯罪行為與超個人法益之間是否存有關聯？換言之，如果認為經濟犯罪的本質是對超個人法益的侵害，那麼，發生於平等主體之間的市場交易保障刑法（如合同詐騙罪）是否屬於經濟刑法？筆者持否定觀點，理由在於經濟刑法不能寬泛地理解為保護經濟法益的刑法規範，否則傳統的財產犯罪就會被納入經濟犯罪。經濟刑法應當是保護經濟秩序的刑法規範，包括直接以經濟秩序及其重要部門為保護對象的刑法規範和間接以經濟秩序為保護對象的刑法規範，其法益是體現為超個人法益的經濟秩序。發生於純粹平等主體之間交易的犯罪行為，其侵害的直接法益通常局限於個人法益，不存在超個人法益直接受損的情形，因此，不能認定為經濟犯罪，也即民法是經濟刑法的前置法，但民法前置的刑法條文只有部分屬於經濟刑法。
要在理論上證成上述觀點，還有以下兩個問題需要進一步加以釐清。
其一，如何準確理解純粹的平等主體之間的市場交易？在我國《刑法》分則第三章規定的銷售假冒偽劣產品罪中，銷售者和買受者之間在形式上也屬於平等主體。但是，學界一般認為該罪屬於經濟犯罪，如何解釋？實際上，銷售假冒偽劣產品中買賣雙方關係與合同詐騙中合同雙方關係並不相同。前者的前置法為我國《產品質量法》或《消費者保護法》，屬於行政法或經濟法，後者的前置法為民法。前者與制度性法益緊密相關，後者不存在此類情形。就具體交易場景來看，前者天然包容一對多的情形，危害眾多消費者的利益；後者儘管也存在一人騙多人的可能，但就具體某一合同而言，卻有明顯的相對性和有限性。因此，本文的「純粹的平等主體之間的市場交易」指發生於平等主體之間，和制度性法益無直接關聯的交易。
其二，秩序的兩種不同含義。日本有學者認為，即便在自由經濟體制下，經濟刑法的法益還是應當理解為「自由經濟秩序」「競業的公正和秩序」。此類觀點是通過擴大「秩序」的語義範圍來實現解釋目的。合同詐騙罪等平等主體之間的交易能否理解為實施了某種秩序的侵害，並進而理解為對超個人法益實施了侵害，從而認為具有經濟犯罪的屬性？筆者持否定觀點，雖然兩者都表述為「秩序」，但是兩個「秩序」的內涵有差別。經濟管理秩序以及經濟調節秩序中具有相關的制度依據，用以保護制度的有效性，平等主體之間的市場交易形成的「秩序」，更多限於當事人意思自治範疇，不表現為對制度的違反或侵害。
五、經濟刑法範圍的具體分析
違反經濟秩序的行為不屬於經濟犯罪
關於違反經濟秩序的行為是否屬於經濟刑法的範疇，在理論上有不同的見解。有學者認為，經濟刑法不僅包括真正的刑事法上的犯罪構成要件，而且包括其他規範。這些「其他規範」對於有關行為施加的不是狹義上的刑罰，而只是罰款。換言之，經濟刑法也包含上述「其他規範」，即經濟上的違反秩序行為。根據這種觀點，前述的《德國反限制競爭法》中的犯罪與違反秩序行為，以及《德國法院組織法》第74c條中所稱大多數（附屬刑法上的）其他犯罪構成要件，都屬於經濟犯罪。更多的學者持經濟犯罪與違反秩序行為相區別的觀點。「區別說」必然產生的理論課題是經濟犯罪行為與違反經濟秩序行為的區別標準及邊界判斷，這也是戰後德國經濟刑法或經濟犯罪的理論爭議熱點。如果加以分類的話，大致有「質區別」理論、「量區別」理論、「折衷區別」理論、「廢棄區別」理論等多種主張，且在各自的區別理論中也存在眾多見解對立的地方。
從德國的立法實踐來看，區分經濟犯罪與違反秩序行為是20世紀中期以來刑法改革的方向與潮流。1949年第一部《德國經濟刑法》不僅在其第6條中通過著名的施密特公式列舉了當時有效的經濟刑法，而且引入了立法上區分經濟犯罪行為和經濟違反秩序行為的體系性方針。1952年3月25日《違反秩序法》將違反秩序行為的定義發展為當今使用的定義，即違反秩序行為是一種以罰款為其典型法律後果的行為。20世紀60年代至70年代，德國推行經濟犯罪改革運動，直接產生了相關的經濟刑法，其中最顯著的改革成果是輕罪的非犯罪化和違反秩序行為法的體系構建——違反秩序法的制定。從實體法規定看，經濟犯罪與違反秩序行為無論是形式上還是實質上區分度都不夠。在形式上，不可否認的是，沒有一個經濟部門不受到大量違反秩序法規則的規制。在實質上，犯罪和違反秩序法行為之間幾乎沒有實現合理區別；兩者常常都保護相同的法益，比如金融市場的運行、消費者或者環境。當違反秩序法規制嚴重的有害行為時，不法經常被要求和刑法中的不法一樣嚴重。
縱觀學界在討論違反經濟秩序行為與經濟犯罪行為的界限時，通常包括兩個維度：行為危害性的大小、行為侵害的法益是個人法益還是超個人法益。從德國的立法來看，在區分違反經濟秩序行為和經濟犯罪行為時，最初是從量的維度，採用行為的危害性大小的標準，也即危害性大的歸屬於犯罪行為，危害性小的納入違反秩序行為。在超個人法益概念盛行之後，法益屬性的差異也被作為區分違反經濟秩序行為和經濟犯罪行為的標準。如日本學者神山敏雄教授認為：形式上的經濟犯罪即制定法中規定的經濟犯罪可以分為三類。第一類是侵害普通消費者的財產性、經濟性利益的犯罪；第二類是侵害作為經濟主體的企業、公共機關、商人等的財產性、經濟性利益的犯罪；第三類是侵害國家的經濟制度或行政作用、經濟交易規則的犯罪。實質上的經濟犯罪僅僅是指前兩類，是指侵害具備預測可能性的法益的行為，第三類犯罪應當被歸類為違反經濟秩序的行為。對於只是違反經濟秩序的行為，雖然制定法上規定為犯罪，但這是不妥的，理應從刑法中排除出去，降格為經濟違規行為即可。該觀點在區分經濟犯罪和違反秩序行為時，只考慮了「法益屬性」標準，而不論其「危害性大小」。實際上，採用「危害大小」或「法益屬性」中任何單一標準都不足以完全、準確區分兩者，且不分先後同時使用兩個標準會造成標準的不統一和區分結果的混亂。筆者認為，可以建立雙層次區分標準，第一層次是「法益屬性」標準，即罪名意圖保護的必須是經濟領域的超個人法益，用以界定經濟屬性；第二層次是「危害性大小」標準，在第一層次的基礎上，危害性大的為經濟犯罪，危害性相對較小的屬於違反經濟秩序行為。
複合法益罪名的刑法歸屬
在經濟刑法中，有的犯罪行為侵犯的法益並不是單一形態，而是兩個甚至多個法益的集合。例如，我國《刑法》分則第三章規定的走私武器、彈藥罪、走私核材料罪等，其行為不單侵害了海關管理秩序，同時還可能危及公共安全或者國家安全。又如，侵犯知識產權犯罪中，許多行為既侵犯了商標、專利等知識產權管理制度，也可能危害了權利人的個人利益。類似此類複合法益的罪名，在刑法中如何確定其歸屬，如何判斷其是否屬於經濟刑法？
筆者認為，該問題要區分不同情形具體分析，以判斷不同罪名的分類歸屬。一是數個超個人法益並存的場合。在該情形下，應結合刑法條文就立法意圖保護的法益加以體系性判斷，如前述的走私武器、彈藥罪。有學者批評現行刑法，認為刑法規定的走私罪僅關注到行為所侵害的關稅管理秩序，而將走私武器、彈藥、核材料等危險物品的行為簡單地納入經濟刑法，因其法益並非經濟系統要素，而具侵害公共安全屬性，導致經濟刑法的立法失當。實際上該觀點值得商榷，走私武器、彈藥罪評價的主要是走私環節的法益侵害行為，由於涉及武器、彈藥，此類行為侵犯的法益會擴張至公共安全領域，但公共安全並不是該罪意圖評價的。至於公共安全的法益保護，在走私環節之外，還有非法持有槍支、彈藥罪，非法買賣槍支、彈藥罪等其他罪名，共同形成公共安全的刑法保護體系。二是超個人法益和個人法益並存的場合。例如貸款詐騙罪，通說認為本罪的保護法益既包括銀行等金融機構對貸款的所有權，也包括國家的金融管理制度。此類罪名直接依據其中超個人法益確定其歸屬即可。可以追問的是，是否可以認為，即使是傳統財產犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等，在個人法益的背後也可能關聯到所有權制度等超個人法益？此類犯罪行為首先侵犯的是個人法益，同時間接侵害超個人法益？筆者持否定觀點，該論斷及推理邏輯完全消弭了個人法益與超個人法益之間的界限，會導致兩個概念的虛無化。
環境犯罪應當屬於經濟犯罪
關於環境刑法與經濟刑法的關係，國內外學界歷來有爭議。我國有學者認為，「從我國刑事立法的實際情況看，經濟犯罪包括……分則第六章第六節規定的『破壞環境資源保護罪』」。環境犯罪破壞市場經濟系統內的資源分配關係，侵害了基於生產秩序而形成的可期待性的經濟利益，當屬經濟犯罪。有學者同樣從考察實體法的角度得出相反觀點，認為破壞環境資源的犯罪，在我國《刑法》分則中列在第六章第六節，屬於妨害社會管理秩序罪，將破壞環境資源保護罪列為經濟犯罪並不妥當。
筆者對環境刑法歸屬於經濟刑法持肯定態度，理由如下。首先，環境犯罪侵害的是超個人法益——生態法益。反對的觀點認為，雖然環境資源包含土地等生產資料，其又是經濟活動的基本要素，但是環境資源除了經濟價值外，更有重大的生態價值，如果將環境犯罪調整到經濟刑法之中，就意味著只從經濟利益的角度為環境資源提供刑法保護，而環境資源內含的生態價值就被忽略，會降低刑法對環境資源的保護力度。但事實上，認為經濟刑法只保護經濟價值是片面的，將環境刑法作為經濟刑法的一部分，恰恰可以加強而不是削弱對作為超個人法益的生態法益的保護。其次，環境犯罪中可能涉及礦產、水資源、森林等經濟利益，自然資源是一國最大的經濟利益。自然資源的經濟屬性，昭示了侵害環境資源類犯罪的經濟屬性，在超個人法益的框架內明確了其經濟犯罪的定位。最後，將環境犯罪歸屬於經濟犯罪也是國外許多國家的通行做法。德國1980年3月28日《第十八次刑法修正法》在《德國刑法典》中整體性引入了環境刑法。該修正法將附屬刑法中大部分懲治危害環境行為的刑法規範進行整合，將其作為第324條至第330d條放入《德國刑法典》分則第28章，作為經濟刑法的一部分。此外，在荷蘭等其他國家，經濟犯罪也包括環境犯罪。綜上，環境犯罪在立法和理論上都應當歸屬於經濟犯罪。
