文/蒋莲儿
作为一个“90后老人”，笔者近期出现了一些关于应用程序的困惑。某日，本来想在某app商店下载“拼夕夕”（纯属虚构），然而搜索结果第一条显示的却是另一网购app！笔者第一反应是自己打错字了，然而定睛一看，输入框中的字倒是没错，但是在这条搜索结果旁有一行小字显示“广告”，这是怎么回事呢？这背后存在什么法律问题呢？
原来，除了搜索引擎的自然排名，还存在着“竞价排名”。所谓的竞价排名，不以关键词和搜索结果之间的匹配度作为结果呈现的标准，而是在特定关键词下由不同经营者们对自己的搜索结果的排名自由出价，出价越高的经营者，便可以要求搜索引擎平台对自己所指定的搜索结果以其所指定的顺序呈现在用户面前。比如本次搜索“拼夕夕”，置顶结果却显示另一网购app，就是竞价排名机制在发生作用。
（图源自某应用市场搜索结果）
近年来，随着电子商务的蓬勃发展，经营者使用竞争对手的品牌/字号/商标（以下统称“竞争对手元素”）为关键词购买平台的竞价排名广告服务，其实早已屡见不鲜。以关键词的使用方式为例，竞价排名其实还分为两种：一种是在搜索结果所显示的标题或者所链接网站中直接使用竞争对手元素，比如在某度搜索“拼夕夕”，第一条结果显示为“找拼夕夕就来砍一刀网”，点进去却发现是砍一刀网的主页，与拼夕夕毫无干系——这种就属于“显性关键词投放”。在实践中，显性关键词投放的行为无疑构成侵权，比如在腾讯诉4399案[（2016）粤0106民初17797号]以及腾讯诉六间房案[(2018)京0108民初19830号]中，法院都认为被告的显性关键词投放行为均侵犯了原告相关商标的专用权。
此外，还存在一种隐性关键词投放：即在搜索结果所显示的标题及链接的网站中不使用竞争对手元素，而是直接显示投放者自身的品牌/字号/商标，比如在某度搜索“拼夕夕”，第一条结果直接显示为“砍一刀网”，点进去之后发现是砍一刀网的主页，其中也没有任何拼夕夕的元素。
在实践中，法院对于隐性关键词投放行为的裁判口径似乎并不统一。下面，笔者就带大家简要梳理一下这些裁判规则。
（图源自某应用市场搜索结果）
【规则摘要】
1、构成商标侵权：以商业性目的利用原告商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果，构成商标性使用；且损害了原告作为商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应该享受到的权益。
——上海梅思泰克生态科技有限公司诉无锡安固斯建筑科技有限公司侵犯商标权纠纷案[ (2011)苏知民终字第33号]
2、构成不正当竞争：被告攫取了原告的交易机会，减少了原告就此交易机会应获得的经济利益，违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，损害了原告的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。
——北京踏行天际科技发展有限公司与乐动天下（北京）体育科技有限公司不正当竞争纠纷案[（2019）京73民终2991号]
3、不构成商标侵权，构成不正当竞争：被告的推广链接及后续转跳的网页中并未出现原告的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，不构成商标侵权；但该行为势必使被告借助网络用户对原告及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了原告的市场利益，降低了其竞争优势，构成不正当竞争。
——北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷[（2018）京民再177号]
4、不构成商标侵权，不构成不正当竞争：被告将原告商标文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用；被告的行为未导致搜索“原告商标”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者因对被告的服务的混淆误认而错误地选择被告的服务，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，并未对原告的合法权益造成实际损害，不构成不正当竞争。
——重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案[（2017）苏民申2676号]
【规则详解】
1、构成商标侵权：以商业性目的利用原告商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果，构成商标性使用；且损害了原告作为商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应该享受到的权益。
——上海梅思泰克生态科技有限公司诉无锡安固斯建筑科技有限公司侵犯商标权纠纷案[ (2011)苏知民终字第33号]
案情简介：原告梅思泰克公司是“梅思泰克”商标的专用权人。被告安固斯公司在没有获得原告许可的情况下，通过支付推广费的形式，购买“谷歌”搜索引擎的竞价排名服务，将“梅思泰克”四个字作为关键词进行“选定”使用，使得公众在检索“梅思泰克”关键词时，搜索出来的第一位条目显示内容为“PHT光氢离子空气净化装置”，条目下域名最终指向的网站是安固斯公司的网站。
裁判观点：
1.通常情况下，输入“梅思泰克”关键词进行特定搜索的用户，往往是对“梅思泰克”商标所标识的产品或者服务有一定认识的消费者，由于被诉侵权行为的存在，导致上述用户访问安固斯公司的网站，从而增加安固斯公司交易机会。安固斯公司以商业性目的利用梅思泰克商标的声誉来吸引消费者对自己公司网站的访问，达到宣传自己公司产品的效果。因此，涉案被控侵权行为构成商标性使用。
2. 被告的行为客观上会使相关公众误认为安固斯公司销售的商品与梅思泰克公司有特定联系，在选择商品时造成混淆。且因两公司销售同类商品，面临潜在的消费群体相同，有意愿购买“梅思泰克”商品的消费者在使用“梅思泰克”进行特定搜索时，却进入安固斯公司网站，势必会抢占梅思泰克公司的市场份额，损害了梅思泰克公司作为“梅思泰克”商标专用权人因创造、使用、维护该商标所应该享受到的权益。
（图源自网络）
2、构成不正当竞争：被告攫取了原告的交易机会，减少了原告就此交易机会应获得的经济利益，违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，损害了原告的合法权益，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。
——北京踏行天际科技发展有限公司与乐动天下（北京）体育科技有限公司不正当竞争纠纷案[（2019）京73民终2991号]
案情简介：踏行天际公司享有“踏行天际”注册商标。被告乐动天下公司购买了以“踏行天际”为关键词的推广服务，导致在百度搜索前述关键词时，第二项搜索结果为“健身房投资_传统健身房智能化_小投入大产出”，点击该标题，进入乐动天下网站。
裁判观点：
1.乐动天下公司作为与踏行天际公司处于同一地域、同一行业且具有直接竞争关系的经营主体，理应知道踏行天际公司的字号及商标，却为推广自身业务和网站，将“踏行天际”设置为百度推广关键词，主观上显然具有攀附“踏行天际”商誉的意图。
2.尽管在第二项搜索结果的链接标题及描述中未包括“踏行天际”，但必然会有部分本欲关注“踏行天际”智能健身产品的用户看到该搜索结果后，对“踏行天际”与乐动天下公司是否具有一定的关联关系产生混淆，从而点击链接进入乐动天下公司网站浏览，而在该部分用户中，极有可能会有用户因而成为乐动天下公司的用户。乐动天下公司攫取了踏行天际公司的交易机会，减少了其就此交易机会应获得的经济利益，违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。
（图源自网络）
3、不构成商标侵权，构成不正当竞争：被告的推广链接及后续转跳的网页中并未出现原告的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认，不构成商标侵权；但该行为势必使被告借助网络用户对原告及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了原告的市场利益，降低了其竞争优势，构成不正当竞争。
——北京百度网讯科技有限公司等与新会江裕信息产业有限公司不正当竞争纠纷[（2018）京民再177号]
案情简介：新会江裕公司注册了“Jolimark”“映美”等商标。被告爱普生公司以前述词汇为关键词购买了百度公司的竞价排名服务，使得在搜索栏输入前述关键词，搜索结果第一项为被告的推广链接，下方显示“推广”字样，点击该结果，进入爱普生公司的首页。
裁判观点：
1.在上述搜索引擎竞价排名过程中，作为关键词出现的商标标志其所发挥的商品来源识别作用并未受到影响，且爱普生公司的推广链接及后续转跳的网页中并未出现新会江裕公司的商标标志，相关公众不会对商品来源产生混淆误认。
2.该行为使得欲通过该关键词搜索新会江裕公司及其产品的网络用户不仅得到了其本欲得到的新会江裕公司及其产品的搜索结果，也同时得到了爱普生公司及其产品的搜索结果。该行为势必使爱普生公司借助网络用户对新会江裕公司及其产品的认知而得到自己网站得以访问几率提高的利益，进而挤占了新会江裕公司的市场利益，降低了其竞争优势，构成不正当竞争。
（图源自“映美”官方微信）
4、不构成商标侵权，不构成不正当竞争：被告将原告商标文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用；被告的行为未导致搜索“原告商标”信息的网络用户因在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者因对被告的服务的混淆误认而错误地选择被告的服务，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度，并未对原告的合法权益造成实际损害，不构成不正当竞争。
——重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷案[（2017）苏民申2676号]
案情简介：米兰公司在计算机系统后台将案涉组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务关键词，导致搜索“金夫人”结果中首条链接是金夫人公司的官网，第三条为米兰公司，点开后的米兰公司网站中既没有将该商标作为商业标识向用户展示，也无“金夫人”相关字样。
裁判观点：
1.普通网络用户依其认知能力完全能够识别原被告两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用。以“金夫人”搜索后，金夫人公司的网站链接仍然显示并且排在第一位，已经保证了金夫人公司网站对于消费者的可见性，金夫人公司商标的宣传功能亦未受到影响。
2.虽然米兰公司以金夫人公司涉案商标中的“金夫人”文字作为推广链接的关键词有借此增加其网站及服务广告出现在搜索结果中的机会的意图，但综合考虑其设置的推广链接的具体情形、关键词广告市场特性以及网络用户的认知水平等因素，其行为尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。米兰公司所设推广链接及其公司网站并未借用金夫人公司的名义，也未导致相关公众对服务来源产生混淆误认，其行为亦不属于利用了金夫人公司的商誉，并未对金夫人公司的合法权益造成实际损害，其行为不构成不正当竞争。
（图源自百度百科）
可以看出，在隐性关键词投放行为萌芽的早期阶段，部分原告是直接以商标侵权为由提起诉讼，而法院对于该等行为是否构成商标侵权存在不同意见。后来，随着司法实践的发展，部分原告会以商标侵权及不正当竞争为案由寻求保护，法院多认为该等行为不构成商标侵权；但如果被告的搜索结果排名靠前且高于原告，则多会构成不正当竞争。而近年来，随着此类案件的进一步成熟，原告大多会选择直接以不正当竞争为案由起诉，法院多认为构成不正当竞争。
所以，从合规的角度看，使用竞争对手元素进行隐性关键词投放的风险还是较大的，即使不构成商标侵权，也可能会被认定为不正当竞争。此外，从用户的角度看，在快节奏的生活下，“90后老人”似乎更喜欢“简单粗暴”地获取有效信息，过度的投放广告不但不会得到青睐，甚至在一定程度上会引起用户的反感，那可就真是得不偿失了。
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（编辑：杨芸帆）
