張明楷：法學生不要老做會做的事

2022年10月17日15:10:55 熱門 1140

張明楷教授在1978-1982年期間就讀於中南財經政法大學法律系，1982年畢業，同年攻讀本校碩士學位，1985年畢業留校任教。

應該說，張明楷教授在中南財大學習了7年時間，對母校已經有了非常深厚的感情。本文希望借這次訪談成果對所有法科學子學習有所啟發與思考。

您一直都是刑法界的權威，那您一開始選擇刑法作為研究方向的初衷是什麼呢？

Ａ：這都是多少年前的事情啦！我是上大學後不久就想當大學老師，覺得講刑法學這門課，學生應該比較喜歡聽。

刑法有案例，也比較好講，可能主要就是出於這個原因就選了刑法，沒有很多特別的考慮。

我當時也想過研究行政法，但那時候大學還沒開過行政法的課程，我也只是看過一些蘇聯學者寫的關於行政法的書籍，都是上世紀50年代翻譯過來的老書了。

我當時憑感覺認為行政法很重要，但本科階段沒有開設這門課程，也沒很多資料，對其認識就不那麼系統，後來就沒有研究行政法的想法了。

現在很多人講究法規法條，卻不太重視法理，對這種現象您是怎麼看的？

Ａ：這種現象可能是不正常的，離開了法理怎麼去解釋那些法規法條呢？每一個法規法條的背後都是有法理支撐的，但法理有時也是要從條文中抽象出來的。

所以不要把這二者看成對立的關係。不管學什麼法，都要能把法規法條解釋得妥當。不要動不動就把法規法條和常情常理對立起來，不要總覺得某事物「合法不合理」或「合理不合法」，不合理的怎麼可能合法呢？難道法是不講理的嗎？要把法的解釋同法理保持一致。

我一向反對「合法不合理」或「合理不合法」的提法，這要麼是把「理」理解歪了，要麼是把「法」解釋歪了。

請問您認為模擬法庭競賽對法學教育有什麼樣的影響呢？

Ａ：由於一直沒有參與過，我也不是很知道你們比賽的一些具體內容。

在清華大學，這樣的大型賽事，包括一些國際上的比賽，好像都是學生自主報名參加，沒有什麼特意的安排，具體我也不是很清楚。

我覺得這種比賽給一部分人在法律事務的訓練等方面提供一個機會，也很難說比賽的結果就準確反映了哪個學校整體的法學教育水平。

您覺得在看書和刑法的學術理論研究時最要堅持的是什麼？

Ａ：最要堅持的是——多看書。我覺得聽講座對學生而言不是一個很好的學習方法，我從來不主張學生東奔西跑去聽講座。

日本的本科生基本不聽講座，德國的本科生也不會到處聽講座。因為講座的內容一般不是那麼體系化的東西，要講一個邏輯嚴謹的內容，聽眾會很累的。

很多同學聽講座主要是湊湊熱鬧，實際上也沒學到太多東西。再說了，如果是真的值得公開發表的內容，講座人在講座之前或之後都會發表論文，你們閱讀論文的時間要比聽講座的時間要短得多，而且論文看不懂的地方可以反覆看，講座時哪句話聽不懂就聽不懂了，不能反覆聽。

看書很重要，不要一提看書就覺得是脫離實踐。不管是刑法還是民法，書上都會有案例，不是說一定要到公檢法或律師事務所去才有案例。你只要善於觀察，到處都有值得思索的案例。

總之，書還是要多看的。另一方面，要多訓練自己的法律思維。我覺得中國法學教育在這方面做得很不好，最突出的表現是沒有開設小型的討論課。

在國外，常見的現象是一個教授帶着幾個或者十幾個學生開討論課，既有利於提高學生的法律思維能力，也有利於提高學生的創造力。

在本科生的法學學習和法學教育方面，您還有什麼建議呢？

Ａ：我感覺現在的很多本科生都沒有什麼規劃，有上進心的同學也只想着自己的分數能排在年級前列，但沒想過自己以後要幹什麼。你大學時的精力放在哪些地方跟你以後要幹什麼有很大的關係：

比如你要是想搞學術研究，你在大學就最好多學幾門外語，光靠一門英語是不行的。所以要早點確定目標，不要都等到最後。

還有一個建議就是，社團活動要因人而異。你發現你有能力去做某個活動時，你就不要再去做了，不要老做自己已經會做的事情，要訓練自己做自己不會做的事情。

我們上大學時開的課很少，跟你們現在不一樣。我覺得你們不要選太多的課程，一定要把最基本的課程學好。最基本的課程，其理論是最深厚的，有些課程只是借鑒了這些基本課程的理論或體系。

舉個例子，在德國和日本，他們侵權行為法的體系和刑法的體系是一模一樣的，都是構成要件符合性、違法性與有責性，你把刑法學好了，侵權行為法也就很簡單了。基本的課程要扎紮實實學好。我們各個學校開設的各種課程比較多，常常就把最主要的課程的課時縮短，這跟國外就不一樣。

在東京大學，刑法學開設的時間較長，刑法總論就要學一年，各論也是如此。學生通過各種理論課、研討課進行長時間的訓練，能夠取得良好的教學效果，而不是像我們一樣搞突擊。即便學時相同，但長期學與短期突出的效果是大不一樣的。

法律課程不是突擊一下就能學好的，是需要長時間的思維訓練、正義感養成的。台灣地區東吳大學的法學本科生課程是五年制，五年都要學習刑法，每一年學習的內容各有不同，層層遞進。像刑法、民法、法理這些基本課程學紮實了，其他有些新型學科學起來就相對容易了。

Q您在很長時間一直是司考刑法方面的出題人，在這幾年來刑法方面出題有沒有什麼趨勢呢？

Ａ：趨勢談不上，但歷年來司法考試考的都是一些重點的問題，比如常見的重要犯罪。我可以給你們準備司考提幾個建議。

一是遇到不同觀點時要以指導用書的觀點為準；

二是不管是哪一門學科，對那些相對特殊的法條，你們都要熟悉一點；

第三，建議你們去做歷年的真題，看出題人關於真題的解析，做對的或者會的題下次就不做了，猜的、做錯的或是不會的題就做個記號，下次就做那些題，要善於舉一反三，通過真題弄懂背後的法理。

您在學術上一直激情飽滿而又嚴謹，想問一下您生活上是怎樣的呢？

Ａ：生活也就是平凡人的生活，沒有什麼特別的。每天早上起床給自己做一份早餐，到辦公室讀書、寫書，處理一點雜務。我一般會堅持運動，以前爬過六、七年山，後來打了幾年羽毛球，最近膝蓋不好，就改成慢跑、快走之類的。

本來挺喜歡唱歌的，但因為時間問題也沒怎麼唱過。也沒有其他娛樂活動，但我不覺得枯燥。總之就是過着平凡、平淡、平靜的生活。

我覺得我們現在在看書學習方面需要多提升一點，請您推薦一下刑法方面的書籍。

Ａ：學刑法的話，你首先要看國內外權威的教科書。我經常講，看書不要橫着看、而要豎著看。

一本書你一定要從頭到尾扎紮實實地看，你要反覆看幾遍。看的時候會遇到一些問題。比如說，看兩本書不一樣，你就要思考，為什麼這本書是這樣寫的，那本書是那樣寫的？它背後一定有根本的理由和道理，這樣你就能把不同的學者的體系弄得很清楚，把不同體系背後的根基弄明白。在看某一本書的時候你可能會看不懂，沒關係，繼續往前盾，沒準看到後面，前面的就明白了。

每一門學科都有互為前提的知識，所以你不用擔心看不懂。千萬不要在看不懂時，就坐在那裡發獃，不看了或者看別的書去了。要系統地看書，優先看教科書。

有些教科書，比如國內的一些教科書，它講的一些問題下面有些注釋，要善於利用注釋。

一般有兩種情形：一種情形是他的這個觀點是源於哪個論文，你就要去看注釋指明的論文；還有一種是要參照作者自己的論文，這個內容他發表的論文寫得很詳細，作為教科書它不可能把論文完全搬上來，當它只是把論文的精華的一部分或者是結論放在教科書上的時候，你看看他的注釋，再去查那些資料。

你們現在看書方便多了，我們以前看書、找書多辛苦，你們現在可以上上知網之類的。

老師，您推薦我們學習第二第三外語，是這樣可以直接汲取國外的一些知識觀點嗎？

Ａ：你直接看外文文獻，與看翻譯過來的文獻，是不一樣的。翻譯是譯者按照自己的理解去翻譯的，任何翻譯都摻入了譯者的理解，完全依靠別人的翻譯是容易出現差錯的，最好是自己懂外語，不要什麼都指望別人翻譯。

比如研究你要研究個什麼問題，但別人不可能因為你要研究就給你翻譯出來，就算是教授也做不到。比如說我現在想看個德文的東西，不可能讓別人給我翻譯，就算是我指導的學生會德文，我也不敢叫他去翻譯，因為不忍心讓學生花那麼多時間，他自己也要學習。

但是如果你自己懂外語的話，就不一樣了。現在查外國文獻也很方便，比如可以上國外的學術網，查找到想要的文獻。

老師，我想問您一個比較研究的問題。因為比較研究實質上分很多層次，像結構比較、功能比較、文化比較，我馬上要寫畢業論文，現在有些論文可能為了提升自己的層次，單純地進行結構上的比較，那您對比較研究這個問題怎麼看？

Ａ：我對比較研究本身沒有什麼研究，在研究刑法的過程中，如果我遇到一個問題很困惑的時候，會去看看德國、日本學者的一些觀點是什麼。

如果法律的規定是一樣的，在這個問題上一般人的觀念也差不多，國情並不影響這個問題的看法，德國日本的學者的觀點相同的時候，我會毫不猶豫地接受他們的觀點。如果德國日本兩個國家的處理不一樣，那我就需要思考我們國家用哪一種更合適，或者是它們都不合適。也有德國日本都一樣，但是拿到中國不合適的。

總之，我要考慮德國日本說得是否一致、我們的刑法的規定和他們是否相同；考慮在這個具體問題上，我們的國情和他們有哪些區別、會不會影響結論；一般人的價值觀念有沒有不同；還要考慮中國人能不能接受某種結論；從發展趨勢上來講，我們應該是什麼樣的——這都是要全面地去考慮的。

看您的教科書裏面，搶劫罪加重條款冒充軍警人員搶劫，有很多人反對說您解釋成假冒及充當違背了基本的文意，你怎麼看？

Ａ：如果一個解釋的結論是一看上去文義特別順暢的，這種解釋是誰都做得出來的。換句話說，如果認為只有解釋結論跟文字表達的字面意思一樣，或者說只要一看字面含義就是這個結論的時候，你再去採納結論的話，學中文就夠了。常常有些情形迫使你做出跟文義相比顯得有點彆扭的解釋結論。問題在哪呢？

實際上，每個人都把自己認為合理的東西說成是法律說的，每一個解釋者都是這樣的。我不可以接受的是這樣的說法：「這個結論雖然不合理，但按照法律條文就是這樣的」，「這個結論雖然不好，但法律是這樣規定的」。

既然你覺得這個結論不好，就不能採取這樣的結論，一定要想方設法得出好的結論。所以，我總是希望人們心中充滿正義。當然，每個人的正義感或許有差異，但是，每個人按照自己的正義感解釋法律，總比每個人沒有正義感解釋法律要好得多。

我不能接受的結論是，假冒軍警人員去搶劫判得重，而真正的軍警人員搶劫反而判得輕。四川發生過一起案件，真警察邀約一名無業人員共同搶劫，給了無業人員一套警服，一起去搶一個小旅館。我不能接受對警察處3年以上10年以下有期徒刑，而對另一無業人員處10年以上有期徒刑到死刑的結論。這是不公平的結論、不協調的結論，這不應當是法律的真實含義。

這便迫使我這樣去解釋「假冒」這個詞，而且解釋得和別人不一樣，顯然不順暢、很彆扭。肯定會有很多人不贊成，這是很正常的。

除非按照很順的文義是這樣去解釋而且得出的結論也完全合理，大家才會都接受。但是問題是，法律條文不可能做到這樣，如果都這樣的話，就沒有解釋的必要了。但這也不能說是法律本身有缺陷或者有漏洞，主要還是一個如何解釋的問題。

我覺得刑法是比較嚴峻的，以一種類似於懲戒的方式出現，民法可能顯得更親和一些，以一種調解的方式出現，那您覺得我們應該怎樣去看待刑法的規定，就是刑法指向的功能或價值是怎樣的？

Ａ：刑法從後果上看是很嚴厲的，正是因為它很嚴厲，你要用寬容的心態去對待案件。法官或者是做研究的人，在處理案件的時候，既要想到被害人，也要想到被告人，想想他的家庭，想想他的未來，要想想被告人是基於什麼原因去實施這個行為。

刑法這張面孔上是什麼都有的，不是說因為它的後果很嚴厲，你就要用一種沒有任何寬容的、很嚴厲的態度去對待嫌疑人和被告人，你要考慮到方方面面。有一些很好的法官，他適用刑法的時候會盡量地照顧到各種情形，尤其是避免一些嚴酷的情形。

我們強調刑法的機能一個法益保護，一個人權保障，這是個永恆的話題。單純照顧哪一方都是不合適的。完全站在被害人的立場的話，他巴不得把所有被告人都殺了；你要是完全站在被告人的立場，你會發現他就不願意坐牢。怎樣在中間取得平衡，最大限度地實現上述兩個機能，這是個很重要的問題。

刑法修正案九已經出來了，您認為刑九與之前刑法的主要觀點有沒有什麼大的變革？有一些罪名的增減，你覺得這是刑法對於實體問題的實質的變化嗎？

Ａ：談不上吧。從立法論和解釋論來講肯定是不一樣的。這一次改動比較多，變化比較大，但是從整體上看也很難看出有什麼明顯的趨勢。有的話無非是比如對恐怖犯罪的打擊更嚴厲，對網絡犯罪的處罰規定得更加細緻，也填補了一些漏洞。

中國的刑法典本來就是支離破碎的，現在還是用支離破碎的方法去填補。想要一個好的刑法典，還是一個漫長的事情。這與我們立法的模式有關係，因為在國外，刑法典是相對穩定的，但他們有大量的單行刑法與附屬刑法。

國外的附屬刑法規定的究竟有多少，是數不清的，肯定有成千上萬。關於知識產權的犯罪，日本沒有在刑法典里規定，但商標法、著作權法、專利法等法律真中，規定了70多個關於知識產權的罪，我們還覺得我們的7個知識產權犯罪很多，其實只有日本的十分之一。

我並不是說罪名越多越來，而是說容易變化的犯罪最好不要規定在刑法典中。由於國外的刑法典規定的都是自然犯，所以，刑法典相對穩定。我們現在想在一部刑法典中規定所有的犯罪，於是需要不斷地修改刑法典，這是值得立法機關反思的。

您在刑法領域，對於法官自由裁量權的一個行使適當之規制有什麼建議嗎？