專題講座01章項目立項02講：政府採購工程適用政府採購法的界定

政府採購工程適用政府採購法的界定

一、政府採購工程的界定

政府採購工程，適用《招標投標法》或《政府採購法》，由政府採購與工程兩個概念組成。

（一）政府採購

《政府採購法》第二條第二款規定：「本法所稱政府採購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金採購依法制定的集中採購目錄以內的或者採購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。」由此可見，採購行為是否屬於政府採購，應從採購主體、資金來源、採購範圍和標的四個要件進行判斷，若有一個要件不滿足，則不屬於政府採購，其採購行為不受《政府採購法》調整。

（二）工程

《政府採購法》第二條第六款規定：「本法所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。」按此規定，與建築物和構築物新建、改建、擴建無關，單獨的裝修屬於政府採購工程。

《招標投標法實施條例》第二條第二款前半句規定，工程是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等。

《政府採購法實施條例》第七條規定，政府採購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，採用招標方式採購的，適用《招標投標法》及其實施條例；採用其他方式採購的，適用政府採購法及本條例。前款所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。政府採購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，應當執行政府採購政策。

《政府採購品目分類目錄》對裝修工程的定義是，包括木工裝修、砌築裝修、瓷磚裝修、玻璃裝配、抹灰裝修、石制裝修、門窗安裝、塗料裝修及其他裝修。

《政府採購品目分類目錄》對修繕工程的定義是，主要指對建成的建築物進行拆改、翻修和維護，包括抗震加固，節能改造，下水管道改造，防水，木門窗、鋼門窗及木修理等。

二、政府採購依法必須進行招標的工程

前面提到的「《招標投標法》規定的必須進行招標項目」，依據《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令【2018】16號），採購人應當採用公開招標方式採購有明確規定。按照《政府採購法》第四條 「政府採購工程進行招標投標的，適用《招標投標法》」之規定和《政府採購法實施條例》第七條之規定，政府採購工程採用招標方式採購的，適用《招標投標法》及其實施條例。

必須強調的是，雖適用《招標投標法》，但採購人須執行政府採購政策，相關財政部門亦須對此項目的預算執行情況和政府採購政策執行情況實施監督。

三、政府採購工程依法不進行招標的情形

《政府採購法實施條例》第二十五條規定：「政府採購工程依法不進行招標的，應當依照政府採購法和本條例規定的競爭性談判或者單一來源採購方式採購。」

依法不進行招標的政府採購工程，通常有如下三種情形：

（一）依法不進行招標的情形一

情形一是不屬於依法必須進行招標的政府採購工程。採購人不採用招標方式採購的，即不進行招標，按照《政府採購法實施條例》第七條和第二十五條的規定，採購人應當採用《政府採購法》規定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源採購方式進行採購，即適用《政府採購法》。

（二）依法不進行招標的情形二

情形二是屬於依法必須進行招標的政府採購工程，因符合《招標投標法》第六十六條或者《招標投標法實施條例》第九條規定的情形，可以不進行招標。

《招標投標法》第六十六條規定兩種不適宜進行招標的特殊情形。一是涉及國家安全、國家秘密、搶險救災的。依據《政府採購法》第八十五條規定：「對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急採購和涉及國家安全和秘密的採購，不適用本法。」即此類採購項目不受《政府採購法》所規制，採購人可以直接採購。二是利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工的。這類項目，受賑濟者參加工程建設獲得報酬，目前這情形較為少見，在此不做闡述。

《招標投標法實施條例》第九條所列舉的四種可以不進行招標具體情形需進行分類後再確定其法律適用，其第一項 「需要採用不可替代的專利或者專用技術」和第四項「需要向原中標人採購工程、貨物或服務，否則將影響施工或者功能配套要求」的情形不進行招標的，其立法原理與《政府採購法》第三十一條的第一項「只能從唯一供應商處採購的」和第三項「必須保證原有採購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不得超過原合同採購金額百分之十的」規定的單一來源採購方式相同，此兩種情形，適宜採用單一來源採購方式進行採購，即適用《政府採購法》；其第二項「採購人依法能夠自行建設、生產或者提供」和第三項「已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供」，從經濟效益角度而言，採購人（中標的特許經營項目投資人）自行建設的，法定可以不進行招標；其自行建設，不再進行採購，當然也不適用《政府採購法》；若其不自行建設，此屬於依法必須進行招標的項目，政府採購依法必須進行招標的工程，採購人（中標的特許經營項目投資人）應當採用招標方式採購，即適用《招標投標法》。

（三）依法不進行招標的情形三

情形三是屬於依法必須進行招標的政府採購工程，兩次招標失敗後，經項目審批部門審批後可以不再進行招標的。屬於本情形的政府採購工程，採購人不能據此選擇直接發包或通過隨機抽取等非政府採購方式進行採購，應當採用《政府採購法》規定的競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源採購方式進行採購，即適用《政府採購法》。

需要指出兩點，一是《政府採購法》規定的競爭性談判和單一來源採購方式，只針對政府採購貨物和服務，並未提及政府採購工程，但其下位法《政府採購法實施條例》和《政府採購非招標採購方式管理辦法》（財政部令第74號）對此進行了補充和完善，規定上述兩種政府採購方式同樣適用政府採購工程。二是《政府採購法實施條例》第二十五條規定的政府採購方式中雖未提及「競爭性磋商」，亦未用「等」來包含未列明的其他政府採購方式，但依據《政府採購法》第二十六條第一款第（六）項和《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）的規定，競爭性磋商採購方式亦適用於政府採購工程。